Jurisprudencia Argentina Letra D

De Luca, José E. y otro v. Banco Francés del Río de la Plata.

2008-05-24T22:19:00.000-07:00

Tribunal: Corte Suprema de Justicia de la Nación.
Fecha: 25/02/1969
Partes: De Luca, José E. y otro v. Banco Francés del Río de la Plata.
Publicado: Fallos 273:87. JA 1-1969-565.

OPINIÓN DEL PROCURADOR GENERAL.- Considerando: los actores, ex empleados del Banco Francés del Río de La Plata que en junio de 1959 fueron dejados cesantes por dicha institución (ver fs. 3 y 6), demandaron en estos autos la reincorporación a sus empleos "bajo apercibimiento de lo determinado por la ley 12637 y su decreto reglamentario 20268/1945 ", y el cobro de los sueldos caídos a partir de las fechas de las respectivas cesantías.
En el curso del pleito los accionantes también invocaron en apoyo de sus reclamos, la ley 16507 (ver fs. 212).
En el escrito de contestación la demandada opuso diversas defensas, entre ellas la inconstitucionalidad del art. 6 decreto 20268/1946. Posteriormente, sostuvo también que la ley 16507 , invocada por los actores, era incompatible con las garantías de la ley fundamental que citó en su presentación de fs. 215.
La sentencia definitiva de fs. 236 declaró la inconstitucionalidad de esta última ley, pero desestimó, en cambio, las tachas opuestas contra el decreto 20268/1946 ya citado. En consecuencia, confirmó la resolución de primera instancia obrante a fs. 231, que había condenado al Banco Francés del Río de la Plata "a reincorporar a los actores en sus cargos dentro del quinto día, y a abonarles los sueldos mensuales y a los anuales complementarios devengados desde las fechas de sus respectivas cesantías hasta el momento de sus efectivas reincorporaciones".
Como en el recurso extraordinario de fs. 340 la demandada, entre otros agravios, mantiene la impugnación que articulara contra el art. 6 decreto 20268/1946, estimo procedente dicha apelación.
En cuanto al fondo del asunto, al dictaminar el 26/7/1967 en autos "Caputi Ferreyra, José M. v. Banco Español del Río de la Plata s/cobro de pesos", me pronuncié por la inconstitucionalidad de la norma mencionada, con fundamentos que, en homenaje a la brevedad, me permito dar por reproducidos en la presente ocasión (1).
En su mérito, pues, opino que corresponde revocar la sentencia apelada.- Eduardo H. Marquardt.
NOTA:
(1) Este dictamen dice así:
La sentencia del tribunal bancario obrante a fs. 85/88 de estos autos, confirmada por la C. Nac. Trab. a fs. 114, condena al Banco Español del Río de la Plata Limitado S.A. a reincorporar al actor, Dr. José M. Caputi Ferreyra, en el puesto que éste desempeñaba cuando se produjo su despido, que tuvo lugar el 31/7/1957 (ver fs. 41 del expediente agregado). Asimismo, el fallo declara que la institución aludida está obligada a pagar las remuneraciones que hubiera debido percibir el demandante en el período comprendido entre la cesantía y la reincorporación.
La sentencia se apoya en las disposiciones del decreto 20268/1946 , que obligan a reincorporar a los empleados cuya cesantía no obedezca a las causas contempladas por el art. 3 ley 12637, o en su defecto, a abonarles igualmente las retribuciones que hubieran debido percibir.
Ahora bien, el banco ha deducido recurso extraordinario contra el pronunciamiento de que se trata alegando que las referidas disposiciones del decreto 20268/1946 son incompatibles con la ley 12637 , que reglamentan, y violatorias de las garantías de los arts. 14, 16 y 17 CN.
Estimo preciso señalar, para una mejor comprensión del caso, la necesidad de medir los verdaderos alcances de la sentencia impugnada a la luz de lo que prescriben el art. 2 ley 12637, según el texto establecido por el decreto 15355/1946 , y el art. 6 decreto 20268/1946, en el sentido de que los empleados bancarios tienen derecho a ser mantenidos en su carrera sólo hasta que estuvieren en condiciones de obtener jubilación ordinaria.
De acuerdo con ello, si al momento de dictarse el pronunciamiento que ordena el reintegro del empleado éste se encuentra en situación de jubilarse; está claro que el mandato de reincorporación carece de efecto.
En cierta medida, eso es lo que ocurre en el caso, pues la propia sentencia, en cuanto también dispone el pago de las remuneraciones que habría obtenido el actor de continuar en su empleo durante el tiempo transcurrido hasta la conclusión del pleito, viene a otorgar a aquél, que no se hallaba en condiciones de jubilarse cuando se produjo la cesantía, un título suficiente a fin de percibir jubilación ordinaria dentro del régimen previsional para el personal bancario.
En efecto, la obligación de abonar las retribuciones recién aludidas supone, por fuerza, el reconocimiento de la subsistencia ininterrumpida del vínculo que ligaba a las partes. Ello sentado, resulta que sería aplicable al caso del Dr. Caputi Ferreyra lo dispuesto por el art. 9 ley 16588, que otorgó al personal bancario la posibilidad de compensar la falta de los años de servicio exigidos para lograr jubilación ordinaria, con el exceso de edad respecto del mínimo fijado por la propia ley 16588 como condición para obtener el beneficio.
Por virtud de tal norma, y supuesta la permanencia del vínculo laboral, el actor tendría un derecho jubilatorio nacido con la vigencia de la ley citada, pues entonces contaba con edad suficiente para compensar los quince años de servicios bancarios que necesitaba aún cumplir, en caso de que no tuviese otros computables (no lo son, conviene aclararlo, aquellos a los que se refiere el informe de fs. 65), a fin de obtener jubilación ordinaria por la Caja Nacional de Previsión Social para el Personal Bancario y de Seguros (ver en cuanto a la edad del demandante, el testimonio de escritura que luce a fs. 1 del expediente agregado, y en lo tocante a los años de servicios bancarios prestados, lo que se manifiesta a fs. 3 vta. de dicha causa).
Ello establecido, y dado que fue voluntad inequívoca del banco prescindir de los servicios del actor, no cabe presumir la continuación del vínculo laboral más allá del momento hasta el cual la ley garantiza la estabilidad del empleado, es decir, hasta la oportunidad en que éste pudo obtener jubilación. Por lo tanto, es indudable que, desde el punto de vista del fallo recurrido, la relación entre el demandante y el banco debía tenerse por definitivamente concluida cuando fue puesta en vigencia la ley 16588.
De modo, pues, que aun en el caso de mantenerse el fallo apelado, no existiría para el banco una obligación actual de readmitir al Dr. Caputi Ferreyra, sino tan sólo la de abonarle las remuneraciones correspondientes al período que medió entre el despido y la ocasión en que ha de estimarse disuelta la relación laboral lapso que, con arreglo a lo expresado, se extiende desde agosto de 1957 a noviembre de 1964.
Sin embargo, tal circunstancia no priva a la demandada de interés para impugnar la validez del art. 6 decreto 20268/46, que únicamente dispone de manera explícita la reincorporación o, en caso de no producirse ésta, que se paguen de todos modos las retribuciones pertinentes.
En efecto, la carga que la sentencia impone al banco deriva del reconocimiento implícito, pero forzoso, de la continuación ininterrumpida del vínculo laboral entre las partes, que es consecuencia del criterio, fundado en lo prescripto por la norma cuestionada, según el cual son nulas las cesantías dispuestas en contravención al régimen de estabilidad emergente de la ley 12637 y del citado decreto 20268/1946 (ver Monzón, "Despido de los empleados bancarios y seguros, DT 1965-229).
Sentado que, en términos generales, el recurrente tiene interés para poner en tela de juicio las normas aludidas, corresponde examinar los agravios que formula contra la sentencia de fs. 114.
En primer lugar, procede advertir que, como el propio apelante viene a reconocerlo, no le causa gravamen el régimen instituido en cuanto crea una situación de privilegio a favor de los empleados no reincorporados frente a los que permanecen prestando servicios, sometidos a los riesgos que importa la continuación de la actividad profesional, pues, con arreglo a la jurisprudencia de V.E., esa tacha sólo puede ser invocada por aquellos en cuyo perjuicio se llevaría a cabo la discriminación cuestionada (sentencia dictada in re "Flores, Elvio v. La Inmobiliaria Cía. Argentina de Seguros Generales" -F. 24 L. XV-, con fecha 27/12/1965).
De los otros agravios que articula el apelante, uno se refiere a la incompatibilidad entre la ley 12637 y las prescripciones de su decreto reglamentario 20268/1946 aplicadas en el sub iudice, cuestión que como se lo declaró, examinando una tacha análoga, en el precedente citado en el párrafo anterior, tampoco sustenta el recurso extraordinario, dado que remite a la interpretación de las normas no federales que rige el caso.
Pero en cuanto toda a la impugnación deducida con apoyo en las garantías de los arts. 14 y 17 CN., estimo que ella es fundada y, por tal motivo, me permito aconsejar la revisión del criterio sentado acerca del punto en la sentencia recordada más arriba.
Creo, en primer término, que el sistema de estabilidad del personal bancario, tal como lo establece la ley 12637 y su decreto reglamentario 20268/1946 , desconoce el derecho que asiste a las empresas particulares para dirigir su actividad con un margen razonable de autonomía, que sin duda asegura el art. 14 CN. cuando consagra la libertad de comerciar y ejercer toda industria lícita.
Como es sabido, el art. 3 ley 12637 modificado por el decreto ley 15355/1946 y el art. 8 decreto 20268/1946 enumeran taxativamente las causas de despido justificado de los empleados de banco, que son: a) condena judicial por delitos contra el banco o contra terceros; b) inhabilidad física o mental; c) enfermedad contagiosa crónica que constituya un peligro para el personal; d) inasistencias prolongadas o reiteradas; e) desobediencia grave y reiterada a las órdenes e instrucciones que reciban los empleados en el ejercicio de las funciones bancarias respectivas, o conducta desordenada; f) embargos reiterados de sueldos.
Fuera de estos supuestos, de acuerdo con lo prescripto por el art. 6 párr. 1º decreto 20268/1946, los bancos no tienen derecho a disponer las cesantías de sus empleados, so pena, como ya lo he expresado, de abonarles, en caso de no acceder a su reincorporación, las remuneraciones que les hubiera correspondido percibir hasta hallarse en condiciones de obtener jubilación ordinaria.
La única excepción contemplada por el decreto aludido es el caso de cesación definitiva de las actividades de la entidad, pues en ese supuesto la relación laboral simplemente se disuelve, reconociéndose a los empleados tan sólo derecho a recibir una indemnización igual a un mes de sueldo por cada año de servicios (art. 6 párr. 4º decreto 20268/1946). Se controvierte, en cambio, si la cesación de actividades en un lugar determinado, producida por el cierre de una sucursal, puede ser equiparada a la hipótesis prevista por la norma citada (ver "Tratado de Derecho del Trabajo", dirigido por Deveali, Mario L., t. III, 1965, p. 363, n. 4 y nota 312).
Por tanto, los bancos se encuentran impedidos de prescindir de los servicios de dependientes que aunque no hayan cometido faltas graves reiteradas no merecen más la confianza de la institución, lo cual es particularmente serio, si se piensa, por ejemplo, en la situación que se crea al producirse una absolución por duda, o cuando los empleados, sin cometer faltas graves, terminan demostrando total ineficiencia (a este último respecto ver el caso a que se alude en "Tratado de Derecho del Trabajo" cit., p. 405). Igualmente es preciso conservar a los empleados para los cuales no existe ya tarea útil que realizar -que es, precisamente, lo alegado por la demandada en este caso-, o cuyos puestos conviniese suprimir por razones imperiosas de economía. Tampoco cabe solucionar por esta vía los problemas de relación que pueden imposibilitar la colaboración útil del personal de una empresa y que a veces no encuentran remedio sino en la separación de un dependiente. Y también es dable señalar que el derecho a la estabilidad propia, con la consiguiente restricción para el banco, nace luego de un tiempo brevísimo de prueba, que, actualmente, después de la derogación del decreto 5547/1959 por el decreto 1368/1963 , es de solamente seis meses.
Desde luego, se advierte que existe inadecuación entre los regímenes de estabilidad de esta categoría y las exigencias elementales de un sistema en el cual es regla la gestión económica privada.
Justamente, esta consideración explica que el art. 14 nuevo de la ley fundamental que consagra la estabilidad de los empleados públicos, se limite a garantizar a los trabajadores en general la protección contra el despido arbitrario.
Ello surge de la exposición del convencional que informó acerca del punto, distinguiendo entre la esfera del Derecho Público en la que el poder discrecional es la excepción, y la de las relaciones del Derecho Privado en la que aquél es regla, citando asimismo la opinión de Barassi, quien, si bien no acepta la tesis de que la estabilidad sea exclusiva de los servicios públicos, reconoce que es rara en el campo del Derecho Privado debido a la limitación que importa para la autonomía de los empleadores.
También expresó el miembro informante que "resulta muy difícil obligar a un empleador a readmitir en el local de su empresa, para reincorporarlo al empleo, al trabajador cuyos servicios desea no utilizar más", y que "no se trata en el caso de una dificultad meramente jurídica que puede ser salvada mediante condenas conminatorias o compulsivas, tan comunes en el derecho angloamericano, y que en casos aislados han tenido aplicación en nuestro país, sino de una imposibilidad lógica y humana, caso del comerciante y del banquero, empleado de gran confianza, etcétera". (Diario de Sesiones de la Convención Nacional Constituyente, t. II, 1957, ps. 1226 y 1227).
La dificultad, pues, ha sido percibida, pero, en cambio, no se ha determinado bien si ella obsta en todos los casos (dejando de lado el de los representantes gremiales, del que aquí no se trata), a que se extienda al campo privado un régimen de estabilidad como el que es propio de los empleados públicos, o si, en cambio, existirían hipótesis en las cuales el legislador, cierto que por excepción, estaría facultado para crear tales sistemas en el ámbito aludido en segundo término. Sea ello como fuera, se desprende de las propias palabras del miembro informante que, respecto del personal, bancario, entre otros, no era procedente que el legislador ejerciera la facultad referida.
Por mi parte, creo que la cuestión no debe formularse en tales términos, porque establecida la distinta naturaleza de la actividad privada, cuyo signos es la autonomía, con el consiguiente reconocimiento de una amplia esfera en la que los particulares tienen derecho a ejercer su discreción y prudencia, y la gestión pública, en la cual la legalidad es el principio fundamental, un sistema de estabilidad rígido como el que existe en este último campo no es aplicable al primero. Ello no obsta, por cierto, a que, persiguiendo legítimos objetivos sociales, puedan establecerse regímenes que mediante la creación de sistema indemnizatorios más flexibles garanticen mejor a los trabajadores, teniendo en cuenta su antigüedad en el empleo, la conservación de éste mientras no existan causas razonables que justifiquen la separación.
En tales casos, lo principal será que los sistemas de que se trate no lleguen a suprimir, prácticamente, el poder discrecional que es imprescindible reconocer a las empresas particulares en lo concerniente a la integración de su personal. Ello evidentemente no ocurre si, como en la hipótesis aquí examinada, las causas admitidas para justificar la cesantía son tan pocas que incluso impiden la separación por una sola falta grave, y para nada tienen en cuenta las delicadas situaciones que se dan cuando se quiebra la relación de confianza entre empleador y empleado.
Estas consideraciones me parecen bastante para concluir que la ley 12637 y el decreto 20268/1946 , en cuanto limitan las causas de cesantía hasta excluir situaciones como las antes mencionadas, entre las cuales se cuenta, claro está, la falta permanente de tareas a asignar al empleado, que es, como ya lo he dicho, lo alegado aquí por la demandada, no respetan las exigencias mínimas de la garantía del art. 14 CN. en orden al reconocimiento de un ámbito suficiente de autonomía al poder de dirección propio de las empresas privadas.
Ya he adelantado que no sólo desde este punto de vista me parecen inválidas las normas cuestionadas, sino que también lo son consideradas a la luz de la garantía de la propiedad. No comparto, en efecto, la tesis que sustenta lo decidido en el citado caso "Flores, Elvio v. La Inmobiliaria Cía. Argentina de Seguros Generales", conforme con la cual el pago de las remuneraciones sin que exista contraprestación por parte del empleado no lesiona la garantía de la propiedad, ya que el empleador prescinde por un acto de libre voluntad de utilizar la actividad que el dependiente pone a su disposición.
Este argumento resulta, en apariencia, satisfactorio, porque es frecuente que los empleadores deban abonar retribuciones por tiempo no trabajado, ya sea que ello obedezca al cumplimiento de obligaciones de asistencia y previsión, como es el caso de las vacaciones anuales, de las licencias por enfermedad, maternidad, etcétera, o porque la labor se haya visto interrumpida a raíz del ejercicio arbitrario de las facultades de dirección del empleador, lo que sucede, verbigracia, en las hipótesis de suspensión injustificada y lock out ofensivo.
Pero, en todos estos casos, se supone que el trabajador integra efectivamente el organismo de la empresa, y es esa vinculación real la que crea para aquélla deberes de solidaridad de los que resulta la obligación de abonar el salario en períodos en los cuales, momentáneamente, no se prestan servicios, Mas, a la postre, aunque en ciertos lapsos la realización del trabajo se suspenda, el dependiente no desvinculado de la empresa ve siempre su actividad regulada en consideración a las exigencias, incluso sociales y humanas, de la organización de la misma, y a las alternativas de su funcionamiento. Por ello, desde tal punto de vista, puede decirse que el ocio propio de la interrupción del trabajo es, en cierto modo, verdadero servicio, en cuanto no constituye para el dependiente libre disposición de su actividad sino acatamiento a la ordenación de ésta por parte del empleador.
Muy distinta es la situación de quien, por no haber sido reincorporado, no pertenece a la empresa, dado lo cual no cabe afirmar que se interrumpa el trabajo que habitualmente realiza, sino que efectivamente no tiene tal trabajo, a la vez que goza de sustancial libertad para obtener provecho de su tiempo, sin otro límite que la elección de lo que juzgue de mayor conveniencia para sí en caso de ser nuevamente llamado por la entidad en que antes se desempeñaba.
En definitiva, es la participación real en el cuerpo económico organizado que es la empresa lo que decide acerca de la obligación de pagar las retribuciones, incluso en ciertos períodos de interrupción de la labor, pero, justamente, sólo por una total ficción podría decirse que es miembro de ese organismo quien no ha sido reincorporado a él.
Estimo, en consecuencia que el pago de las remuneraciones aludidas, en cuanto tales, no encuentra justificación alguna.
Por otra parte, entiendo que tampoco cabría considerar que las sumas correspondientes sean el resarcimiento de un acto ilícito constituido por el despido y la negativa a la reincorporación.
En este orden de ideas, es preciso señalar que si se tratara de una verdadera compensación del daño, la obligación establecida por la ley sólo reposaría sobre una presunción iuris tantum que podría ser desvirtuada por el empleador demostrando en cada caso la posibilidad de que su antiguo empleado obtuviera ingresos en nuevas actividades.
Tal presunción sería por otra parte absurda, por suponer justamente lo contrario de lo que normalmente sucede, pues no es lo común que las personas capaces de trabajo útil no logren emplear su tiempo en labor productiva alguna.
Cabe poner de manifiesto, a este propósito, la distinta naturaleza de la indemnización por despido creada por la ley 11729 , ya que ésta obliga al empleador a entregar al dependiente cesante una remuneración diferida a efectos de ponerle, en lo posible, a salvo de premuras económicas durante el tiempo que tardare en obtener una nueva ocupación.
Si, pues, quisiera buscarse alguna causa a la obligación establecida por la norma que impugna el apelante, ella no habría de encontrarse sino en el ejercicio de la potestad represiva del Estado. Pero, entonces, sería necesario probar la validez del uso de ese poder a los fines de forzar el cumplimiento de las obligaciones de que aquí se trata.
Supuesta, por hipótesis, una solución afirmativa, se estaría, de todos modos, aceptando una tesis que no conceptúo admisible.
En efecto, una cosa son las meras multas civiles, siempre vinculadas al resarcimiento de un daño que, por eso, han de ser percibidas por quienes tengan derecho a la reparación; y otro, en cambio, es el caso de que verdaderas y graves penas sean impuestas en exclusivo beneficio de particulares, pues así vendría al restablecerse un tipo de institución propio de formas de organización social anteriores al Estado moderno.
El pago de las cantidades de que se trata aparece, por tanto, únicamente como una exacción en provecho de determinados particulares, es decir, como enriquecimiento de unas personas a costa de otras sin motivo valedero que lo justifique.
Y bien, se ha reconocido como indiscutible que no le está permitido al Estado proceder de ese modo aunque fuese so color del ejercicio de facultades impositivas, porque ni por ese, ni por otro motivo, es posible tomar los bienes de unos ciudadanos con el fin de darles a otros sin título alguno para recibirlos (ver Cooley, "Constitucional Limitations", vol. II, 1927, Boston, p. 1034). Si ello es así, tampoco puede el legislador realizar tales actos de disposición arbitraria del patrimonio de los particulares por vía del ejercicio de las atribuciones emanadas del art. 14 nuevo CN.
Por otra parte, cuando se crean cargas que debe soportar únicamente un grupo de personas para procurar a otro un beneficio dado, es preciso, en atención al principio aludido, que entre ambos sectores medien vínculos que justifiquen las prestaciones impuestas (doct. de Fallos 250:160, consid. 3). Y con mayor razón será aplicable esta exigencia si del beneficio que se otorga deriva, como aquí ocurre, un resultado susceptible de objeción desde el punto de vista ético, pues quien percibe dicho beneficio obtiene, sin actividad alguna de su parte, una ganancia segura con la que puede eximirse de la normal obligación de trabajar, o, por lo menos, crearse una fuente adicional de recursos.
En este sentido es preciso tener en cuenta que, aun cuando no sea ésta la situación que se da en el sub iudice, por tal medio es posible instaurar, en ciertas ocasiones, la obligación de constituir, de modo gratuito, una suerte de renta vitalicia importante a favor de personas jóvenes que previsiblemente tienen frente a sí muy largos años de actividad provechosa.
A propósito de ello, también es dable observar que el lapso por el cual se concede el beneficio aludido decrece a medida que aumenta la antigüedad, de manera que resultan más favorecidos quienes poseen menor título a la estabilidad.
El régimen en cuestión aparece, en consecuencia, desde cualquier ángulo que se lo examine, como irrazonable, de manera que no cabe ponerlo bajo el amparo de la doctrina de la Corte Suprema según la cual las prestaciones establecidas por las normas regulatorias del vínculo laboral, como requisito de la justicia en la organización del trabajo subordinado, no pueden impugnarse con fundamento constitucional si no fuesen exorbitantes o caprichosas.
En síntesis, pues, concluyo, en primer lugar, que el sistema de estabilidad aludido no es compatible con la libertad de comercio e industria garantizada por el art. 14 CN., en tanto que impide, por medios gravemente coactivos, el ejercicio del mínimo de facultades discrecionales que es preciso reconocer a las empresas privadas en orden a la dirección de sus actividades.
En segundo término, estimo que el régimen de sanciones creado por el decreto 20268/1946 es lesivo de la garantía de la propiedad, aun admitiendo, por vía de hipótesis, que las normas cuestionadas contemplaran de modo suficiente las exigencias inherentes a la autonomía asegurada a la actividad privada por el art. 14 CN.
Sentadas las premisas anteriores, no puede mantenerse la única obligación que realmente cabe derivar de la sentencia recurrida; esto es, según lo he expresado, la de pagar las retribuciones que habría percibido el actor en caso de trabajar durante el tiempo que transcurrió entre la cesantía y el momento en que, de quedar firme la sentencia, habría de considerarse que nació para aquél el derecho a jubilarse, ya que la imposición de tal carga surge de un razonamiento que sólo se funda en lo prescripto por las normas que estime inválidas.
Por tanto, admitida la inaplicabilidad del régimen de privilegio establecido por la ley 12637 y el decreto 20268/1946 , entiendo que el eventual derecho que asiste al demandante no es sino el de reclamar la indemnización prevista por la ley 11729 (ver Unsain, "Indemnización por despido en la Ley de Empleados de Bancos", DT 1941-3).
Opino, en consecuencia, que corresponde revocar el pronunciamiento apelado en cuanto ha podido ser materia de recurso.- Eduardo H. Marquardt.
Buenos Aires, febrero 25 de 1969.- Considerando: 1. Que la sentencia del tribunal bancario condenó al banco demandado a reincorporar a los actores en los cargos que desempeñaban a la fecha de su cesantía y abonarles las remuneraciones que les hubieran correspondido desde el momento de aquélla hasta el de su efectiva reincorporación. Apelado ese fallo, fue confirmado por la C. Nac. Trab., y es contra este último pronunciamiento que se interpuso a fs. 340/352 recurso extraordinario, concedido a fs. 353.
2. Que los accionantes, Domingo A. Rinaldi y José E. de Luca, fueron dejados cesantes en sus empleos del Banco Francés del Río de la Plata, el 8 y 22/6/1959, respectivamente, en razón de no haber concurrido a prestar servicios adhiriendo a la huelga decretada por el gremio bancario. A raíz de esa decisión y dado que el banco se negó a reincorporarlos, dedujeron la presente demanda, con fundamento en la ley 12637 y su decreto reglamentario 20268/1946 .
3. Que la sentencia del tribunal a quo, si bien admitió la inconstitucionalidad de la ley 16507 en cuanto pueda alterar el procedimiento y decidir en las causas pendientes a la fecha de su promulgación, desestimó la impugnación formulada contra el decreto 20268/1946 y, en su mérito, hizo lugar a los reclamos de los actores, a quienes consideró arbitrariamente despedidos.
4. Que el banco demandado somete a examen de la esta Corte la pertinencia de la obligación impuesta por el ap. 3 del art. 6 decreto 20268/1946, pues a su juicio la disposición mencionada, reglamentaria de la ley 12637 , es violatoria de la garantía del art. 17 CN.; razón por la cual el recurso extraordinario es procedente.
5. Que el agravio debe ser acogido porque, en efecto, resulta a todas luces exorbitante, falto de razonabilidad y lesivo de la garantía invocada que el despido injustificado de un empleado perteneciente a cualquiera de las instituciones sometidas al régimen de la ley 12637 pueda acarrear para el empleador que no se aviene a reincorporarlo la obligación de pagarle, de por vida, todos los sueldos que hubieren podido corresponderle hasta el momento en que alcance el derecho a la jubilación.
6. Que la intrínseca injusticia que supone un tal sistema, en cuanto consagra el derecho a ser retribuido -y aun a alcanzar el beneficio jubilatorio- sin trabajar, impone cargas pecuniarias que, excediendo lo que constituye el legítimo derecho a la indemnización por despido arbitrario, afecta, sin duda alguna, las bases sobre las que se apoya la libertad de contratar, porque impone la obligación de pagar remuneraciones que no responden a contraprestación de trabajo alguna; ello, a menos que el empleador se avenga -contra su voluntad- a seguir manteniendo en su puesto empleados que no gozan de la confianza que debe presidir toda relación de dependencia.
7. Que de este modo resulta afectada la garantía de la propiedad porque la Corte no comparte, en su actual composición, el argumento expuesto en el caso de Fallos 263:545, conforme al cual "el pago de remuneraciones, sin contraprestación del agente, hasta que alcance el derecho a la jubilación, no es conducta necesaria sino resultado de la voluntaria prescindencia de la actividad de aquél por parte de la empresa, actitud discrecional que, por lo demás, la priva de gravamen suficiente para cuestionar dichas consecuencias patrimoniales por servicios no prestados por su propio querer". En tal sentido, este tribunal considera que una vez rota la relación laboral a raíz de un despido injusto debe reconocerse el derecho a reclamar una indemnización razonablemente proporcionada al perjuicio sufrido. Pero también, que no puede admitirse como legítima la carga de seguir abonando remuneraciones que, en cuanto tales carecen de toda justificación.
8. Que, en estas condiciones, como lo sostiene el procurador general, "el pago de las cantidades de que se trata aparece, por tanto, únicamente como una exacción en provecho de determinados particulares, es decir, como enriquecimiento de unas personas a costa de otras sin motivo valedero que lo justifique". A lo que cabe agregar que la falta de justicia de semejante prestación es susceptible inclusive de objeciones desde el punto de vista ético, como igualmente aduce el procurador general, en cuanto la disposición impugnada, al consagrar el privilegio de percibir un sueldo cierto sin contraprestación de trabajo, viene a constituirse en una especie de renta vitalicia de naturaleza gratuita, fundada en la sola voluntad del legislador, que al asegurar a sus beneficiarios una ganancia cierta sin actividad alguna de su parte les eximiría de la normal obligación de trabajar.
9. Que la arbitrariedad del sistema se hace aun más patente si se considera que el texto de la disposición cuestionada lleva por fuerza a admitir el derecho a gozar de una jubilación en virtud de trabajos no prestados, con desconocimiento del elemental principio de que tal beneficio constituye el reconocimiento al derecho de descansar después de largos años de servicios. Y con el agravante de que tanto el derecho de cobrar estipendios a cargo del ex empleador como el de jubilarse en condiciones tan anómalas vendría a adquirirse por el solo hecho de haber trabajado seis meses en forma efectiva (decreto 1368/1963 ).
10. Que lo expuesto es suficiente para demostrar que no se está en presencia de una verdadera indemnización por despido arbitrario, sino de una especie de sanción represiva impuesta a la entidad que se niega a reincorporar al empleado; sanción que a su vez asume, desde el punto de vista de éste, el carácter de un apremio, tanto más cuantioso cuanto más corto haya sido el lapso de trabajo, puesto que, en definitiva, el art. 6 decreto 20268/1946 conduce paradójicamente a beneficiar más a quienes cuentan con menor tiempo de servicio y menos, en cambio, a quienes cuentan con más años de trabajo.
Por ello, de conformidad con lo dictaminado por el procurador general en el caso que menciona a fs. 378, y sin perjuicio del derecho de los actores a reclamar las indemnizaciones a que legítimamente hubiere lugar, se revoca la sentencia apelada en cuanto pudo ser materia de recurso extraordinario.- Eduardo A. Ortiz Basualdo.- Roberto E. Chute.- Marco A. Risolía.- Luis C. Cabral.- José F. Bidau.

Dromi José R. s/ avocación en: Fontela Moisés E. c. Estado nacional

2008-05-16T09:50:00.000-07:00

Corte Suprema de Justicia de la Nación (CS)
1990/09/06
PARTES: Dromi, José R. s/ avocación en: Fontela, Moisés E. c. Estado nacional

Buenos Aires, setiembre 6 de 1990.

Considerando: 1) Que Moisés E. Fontela, "por sí y en el carácter de representante del pueblo", promovió un amparo a efectos de que se ordene al Estado nacional que la forma societaria que deberá adoptar la empresa "Aerolíneas Argentinas", como consecuencia del trámite de adjudicación en curso, se encuadre "dentro de los tipos vigentes tal cual reza el art. 6 de la ley 23.696". El Ministro de Obras y Servicios Públicos, al evacuar el informe requerido, cuestionó la legitimación del actor, así como la consistencia de sus alegaciones. A su vez, el juez nacional de primera instancia en lo contenciosoadministrativo federal Juzgado N° 2, consideró legitimado al demandante, sobre la base de admitir la viabilidad de "acciones públicas o populares", e hizo lugar a la demanda, ordenando al Estado nacional a que "encuadre la sociedad a crearse dentro de lo estipulado en el art. 6 de la ley 23.696".#

Este último pronunciamiento llevó a que el Estado dedujese apelación directamente ante esta Corte, que resolvió suspender los efectos de ese fallo, con arreglo a la existencia de cuestión federal que, por su trascendencia, exhibía gravedad institucional, y surgir de modo claro y manifiesto que las consecuencias de la resolución apelada podían traducir agravios de imposible o insuficiente reparación ulterior.

Con posterioridad, le fue corrido al actor un traslado, por 10 días, que fue contestado.

2) Que las circunstancias anteriormente expuestas, relativas a la modalidad con que esta causa ha llegado a conocimiento del tribunal, exigen una cuidadosa ponderación. En efecto, hállase en juego, en primer lugar, el requisito relativo al tribunal del que debe provenir el fallo impugnado por recurso extraordinario, esto es: el recaudo de superior tribunal de la causa atinente a esa apelación.

En tal sentido, la regla, en lo que concierne al régimen procesal de la justicia federal, se encuentra expresada en el art. 6° de la ley 4055: "la Corte Suprema conocerá, por último, en grado de apelación, de las sentencias definitivas pronunciadas por las cámaras federales de apelación... en los casos previstos por el art. 14 de la ley 48...".

3) Que esa ley 4055, del 11 de enero de 1902, produjo importantes reformas en la organización de la justicia federal al crear las cámaras de apelaciones. Los motivos expuestos en su momento por el legislador han sido, especialmente, los de establecer condiciones imprescindibles para que el tribunal satisfaga el alto ministerio que le ha sido confiado; propósito al que contribuye la existencia de los citados órganos judiciales "intermedios", sea porque ante ellos podrían encontrar las partes la reparación de los perjuicios irrogados en instancias anteriores, sin necesidad de recurrir a la Corte Suprema, sea porque el objeto de revisar por ésta ya sería un producto seguramente más elaborado (Fallos t. 308, p. 490, consid. 5° Rev. La Ley, t. 1986B, p. 476); "Diario de sesiones de la Cámara de Senadores", período de 1901, Congreso Nacional, Buenos Aires, 1961).

4) Que, precisada la finalidad de la norma en examen, cuadra señalar que su aplicación rigurosa se impone a poco que se advierta que de ello depende, aunque no exclusivamente, el buen funcionamiento de este alto tribunal. Luego, así como fue puntualizado respecto del recurso extraordinario vinculado con decisiones provenientes de la justicia provincial, cabe reiterar para el ámbito de las instancias federales, que la admisibilidad de la mencionada apelación se halla condicionada a que el pronunciamiento que se pretende traer a juicio de la Corte no sea susceptible de ser revisado por otro órgano judicial o, inclusive, por el mismo que lo dictó (Fallos t. 308, p. 490, consid. 4°).

5) Que, empero, los mismos propósitos y fundamentos que conducen a sentar la conclusión precedente, avalan con análoga consistencia un ámbito de excepción, aunque de carácter sumamente restringido. En efecto, la creación de las mencionadas cámaras federales, como ha sido visto, persigue el explícito propósito de preservar el funcionamiento adecuado del tribunal evitando el ingreso de causas que, si bien por su naturaleza serían propias de su competencia, podrían recibir solución en las otras instancias federales que esa ley estableció.

Síguese de ello que, cuando las cuestiones federales exhiban inequívocas y extraordinarias circunstancias de gravedad, y demuestren con total evidencia que la necesidad de su "definitiva" solución expedita es requisito para la efectiva y adecuada tutela del interés general, las importantes razones que fundan la citada exigencia de tribunal superior deben armonizarse con los requerimientos antes enunciados, para que el marco normativo que procura la eficiencia del tribunal no conspire contra la eficiencia de su servicio de justicia al que, en rigor, debe tributar todo ordenamiento procesal.

Lo contrario importaría sostener que en las mismas normas tendientes a realzar la función jurisdiccional de la Corte, se halla la fuente que paraliza su intervención, precisamente en las causas en que podría ser requerida sin postergaciones y para los asuntos que le son más propios. Ha de ser desechada, pues, toda inteligencia que, con base en el estricto apego a las formas procedimentales, termine produciendo la impotencia del propio órgano judicial a cuya mejor y más justa labor aquéllas deben servir (doctrina de Fallos t. 243, ps. 467, 476).

Tal armonización, desde luego ardua, es alcanzable mediante una hermenéutica que al tiempo que resguarde celosamente los señalados propósitos de la ley 4055, posibilite que, sin mengua de ello, no resulte tardía y, por ende, ineficaz la actuación del tribunal.

En el esfuerzo por conciliar lo irreconciliable, hallaba el juez Benjamín N. Cardozo una de las funciones más esenciales del Poder Judicial.

6) Que, por cierto, la jurisprudencia del tribunal no ha sido ajena a planteos de parecidas características, ni refractaria de su admisibilidad. En efecto, cuenta con hondo arraigo la doctrina según la cual la existencia de aspectos de gravedad institucional puede justificar la intervención de la Corte superando los ápices procesales frustratorios del control constitucional confiado a ella (Fallos t. 197, p. 426; t. 244, ps. 203, 235, 245; t. 245, ps. 216, 311, 467; t. 248, ps. 189, 503; t. 263, p. 72, entre muchos otros Rev. La Ley, t. 33, p. 146; t. 98, ps. 728, 700; t. 101, p. 835; t. 103, p. 22). Se trata, en realidad, de condiciones pertinentes para la eficiencia del control del constitucionalidad y de la casación federal que esta Corte debe cumplir, cuya consideración ha guiado tradicionalmente la interpretación de las normas que gobiernan la jurisdicción que ha sido acordada al tribunal por ley formal del Congreso, los arts. 14 de la ley 48 y 6° de la ley 4055. Por lo demás, es una tendencia que se observa de la misma manera en la práctica norteamericana y que se manifiesta en las normas procesales expedidas por la Suprema Corte de los Estados Unidos de Norteamérica "U. S. Supreme Court Digest", t. 17, p. 19 y sigtes. (Fallos t. 248, p. 189, consid. 3° Rev. La Ley, t. 101, p. 835).

Es así, que explícitamente fue sostenido que "los aspectos meramente procesales del recurso extraordinario... no son necesariamente óbice al otorgamiento de la apelación, en los supuestos de existencia en la causa de interés institucional bastante al efecto" (Fallos t. 262, p. 246 Rev. La Ley, t. 120, p. 950, fallo 12.843S).

En este sentido, resulta por demás elocuente la extensa serie de decisiones, dictadas en variadas fechas y con diversas integraciones del tribunal, en las que se resolvió que los supuestos de gravedad o interés institucional, o circunstancias análogas, autorizaban a superar determinados recaudos de admisibilidad de la apelación extraordinaria. Valgan, como ejemplo, los siguientes precedentes relativos a: a) introducción de la cuestión federal: Fallos t. 248, p. 612; b) falta de agravios específicos sobre las normas federales aplicables: Fallos t. 262, p. 7 (Rev. La Ley, t. 120, p. 941, fallo 12.787S); c) estar en debate temas procesales: Fallos t. 197, p. 426; t. 243, p. 496; t. 250, p. 699; t. 251, p. 218; t. 253, p. 344; t. 256, ps. 62, 94 y 491; t. 257, p. 132; t. 261, p. 36; t. 262, p. 168; t. 264, p. 415; t. 292, p. 229 (t. 106, p. 256; t. 108, p. 680; t. 111, p. 268; t. 111, p. 765; t. 112, p. 8; t. 1976B, p. 422, fallo 33.411S); d) sentencias no definitivas: Fallos t. 167, p. 423; t. 176, p. 20; t. 182, p. 293; t. 185, p. 188; t. 188, p. 286; t. 194, p. 284; t. 216, p. 396; t. 248, p. 664; t. 260, p. 204; t. 265, p. 155 (Rev. La Ley, t. 14, p. 120; t. 16, p. 756; t. 20, p. 865; t. 29, p. 17; t. 105, p. 568; t. 118, p. 919, fallo 12.172S; t. 21, p. 966); e) juicios de apremio y ejecutivos: Fallos t. 247, p. 601; t. 256, p. 517; t. 266, p. 81; t. 286, p. 257; t. 295, p. 95; t. 296, p. 747 Rev. La Ley, t. 112, p. 256; t. 126, p. 166; t. 151, p. 516), etc. También, ratificando tal doctrina, aunque mediante decisiones que rechazaban los recursos por inexistencia de la excepcional hipótesis mencionada, cuadra recordar: 1) Fallos t. 248, p. 232 apelación tardía; t. 259, p. 169 agravios inoportunamente introducidos; t. 262, p. 246 apelación insuficientemente fundada; 2) Fallos t. 228, ps. 539, 542; t. 238, p. 391; t. 242, p. 55; t. 244, ps. 235, 425; t. 248, ps. 503, 633, 638, 641; t. 249, p. 89; t. 250, p. 426; t. 268, ps. 503, 546; t. 271, p. 31; t. 290, p. 531 cuestiones procesales; 3) Fallos t. 250, p. 108; t. 288, p. 159 (Rev. La Ley, t. 120, p. 950, fallo 12.843S; t. 77, p. 33; t. 76, p. 307; t. 87, p. 968; t. 103, p. 22; t. 106, p. 255; t. 129, p. 221; t. 134, p. 1099, fallo 20.448S; t. 107, p. 253) sentencias no definitivas; etcétera.

Súmase a ello, que la evidencia de una situación de gravedad institucional en casos en que se admitió la irreparabilidad del agravio producido por la sentencia apelada, dio lugar a la habilitación de esta instancia si el recurso extraordinario, no obstante la existencia de obstáculos formales, "constituye el único medio eficaz para la protección del derecho federal invocado", como en feliz expresión lo señaló en su momento el tribunal (Fallos t. 210, p. 396). La necesidad de una "consideración inmediata, oportuna y adecuada a la naturaleza del derecho comprometido", en supuestos como el antes indicado, autoriza la vía federal (Fallos t. 257, p. 132).

Existen casos, fue destacado en Fallos t. 182, p. 293 (Rev. La Ley, t. 14, p. 120), en los que es "preferible adelantarse a examinar la cuestión federal".

7) Que cabe poner de manifiesto que, la aplicación de la doctrina enunciada en controversias como la "sub examine", no entraña la extensión de la competencia del tribunal a casos no previstos por las leyes reglamentarias de aquélla. Se trata, solamente, de la oportunidad en que ha de ser ejercitada la jurisdicción inequívocamente acordada que, con arreglo también a irrecusables precedentes, debe ser la que requiera la efectiva tutela del derecho federal desconocido (Fallos t. 210, p. 396, párr. 3°).

8) Que, en los Estados Unidos de Norteamérica, análogos propósitos a los que se han señalado respecto de la ley 4055 (consid. 3°), fueron perseguidos por la "Evart Act" de 1891, al crear las cortes de apelaciones de circuito a fin de disminuir la carga de trabajo de la Suprema Corte de aquella nación, por medio del establecimiento de esos órganos intermedios que conocerían de los recursos anteriormente planteados para ante aquélla (Wright, Charles A., "The Law of Federal Courts", p. 725, 4ª ed., West Publishing Co., St. Paul Minn., 1983). Y, es oportuno recordar que, en tales circunstancias, ese alto tribunal con anterioridad a la reforma legislativa de 1925 y, por lo tanto, sin norma expresa que lo autorizara ordenó la elevación del expediente a sus estrados ("certiorari") para pronunciarse en litigios pendientes de decisión en las mencionadas cortes de apelación de circuito, por lo cual la causa llegaba a esa Suprema Corte "como si hubiese sido traída directamente del tribunal de distrito" (esto es, tribunales de primera instancia) (Robertson, R. y Kirkham, Francis R., "Jurisdiction of de Supreme Court of the United States", p. 204, 1936; el entrecomillado pertenece al caso "The Three Friends", 166 U. S. 1, 49; en sentido análogo: "Forsyth v. Hammond", 166 U. S. 506). Empero, advirtió dicho alto tribunal en esos fallos, se trata de un poder que no debe ser ejercido ordinariamente.

Cabe agregar, respecto de este último punto, que incluso con posterioridad al recordado año 1925, oportunidad en que la mencionada doctrina de la Corte fue recibida en términos expresos en el "Judicial Code" norteamericano, el tribunal reglamentó y aplicó la aludida facultad con especial rigor, poniendo de relieve su índole excepcional, cuyo empleo sólo se justifica ante asuntos de "importancia pública perentoria" que deban ser resueltos "inmediatamente" (ver "United States v. Bankers Trust Co.", 294 U. S. 240; "Railroad Retirement Board v. Alton R. Co.", 295 U. S. 330; "Rickert Rice Mills v. Fontenot", 297 U. S. 110; "Carter v. Carter Coal Co.", 298 U. S. 238; "Ex parte Quirin", 317 U. S. 1; "United States v. United Mine Workers", 330 U. S. 258; "Youngstown Co. v. Sawyer", 343 U. S. 579; "United States v. Nixon", 418 U. S. 683, cfr.: "Supreme Court Rules, The 1980 Revisions", regla 18, al cuidado de Stern y Greesman, Washington, 1980, ps. 49/50. Asimismo: Wright, Charles A., op. cit., p. 732; Robertson, R. y Kirkham, F. R., op. cit., ps. 204/206).

9) Que este orden de ideas resulta particularmente fortalecido por la reforma introducida al art. 280 del Cód. Procesal Civil y Comercial de la Nación, por la ley 23.774, ya que, como lo ha señalado el mensaje que acompañó al entonces proyecto del Poder Ejecutivo, aquélla entraña una "innovación" que "se apoya en el proyecto de reformas a la ley 48 elaborado por la Comisión creada por la resolución del Ministerio de Educación y Justicia N° 772, del 9/4/84" (Mensaje N° 771, párrafo penúltimo), lo cual, por ende, traduce "la incorporación al derecho positivo argentino del 'writ of certiorari' del derecho norteamericano" (Exposición de Motivos del proyecto de reformas cit., VI, c, 2), conclusión, respecto de este instituto, que corroboran los debates parlamentarios.

10) Que se infiere de cuanto ha sido expuesto, que la excepción al requisito de tribunal superior en el orden de las instancias federales no puede sino ser de alcances sumamente restringidos y de marcada excepcionalidad. De lo contrario, se tergiversaría la regla que el legislador estableció en el citado art. 6° de la ley 4055 alterando, sin serias razones que lo justifiquen, el curso regular de los procesos, y trastornando la función judicial del tribunal por la que ha de velar el Congreso mediante sus mandatos, y la Corte Suprema a través de una jurisprudencia acorde con el espíritu de ellos.

Luego, sólo causas de la competencia federal, en las que con manifiesta evidencia sea demostrado por el recurrente que entrañan cuestiones de gravedad institucional entendida ésta en el sentido más fuerte que le han reconocido los antecedentes del tribunal y en las que, con igual grado de intensidad, sea acreditado que el recurso extraordinario constituye el único medio eficaz para la protección del derecho federal comprometido, autorizarán a prescindir del recaudo del tribunal superior, a los efectos de que esta Corte habilite la instancia promovida mediante aquel recurso para revisar lo decidido en la sentencia apelada.

11) Que, con el fin de evitar las demoras, de consecuencias irreparables, de las que se ha hecho mérito, las mismas razones que abonan la excepción estudiada, juegan también respecto de la sede para la interposición del recurso extraordinario que, en el "sub examine", fue deducido ante esta Corte. Agrégase a esto, que el expediente fue elevado al tribunal inmediatamente después de pronunciada la sentencia apelada, por lo que el término para la deducción de ese remedio transcurrió hallándose la causa en la Corte.

12) Que esclarecidos los aspectos formales de la apelación, corresponde el estudio de los agravios formulados en ella. En tal sentido, la condición de ciudadano que esgrime el actor al deducir esta acción de amparo, no es apta en el orden federal para autorizar la intervención de los jueces a fin de ejercer su jurisdicción. Ello por cuanto dicho carácter es de una generalidad tal que no permite, en el caso, tener por configurado el interés concreto, inmediato y sustancial que lleve a considerar a la presente como una "causa", "caso" o "controversia", único supuesto en que la mentada función puede ser ejercida. Eso es lo que resulta de una pacífica jurisprudencia del tribunal elaborada en situaciones sustancialmente análogas a las del "sub examine".

Así, por ejemplo, en los autos: "Baeza, Aníbal Roque c. Estado nacional" (Fallos t. 306, p. 1125, del 28/8/84 Rev. La Ley, t. 1984D, p. 108), se denegó al actor el derecho de impugnar constitucionalmente el dec. 2272/84, por el cual el Poder Ejecutivo Nacional convocó a una consulta popular sobre los términos del arreglo de los límites con Chile en la zona del Canal de Beagle.

Asimismo, en "Constantino Lorenzo c. Nación Argentina" (Fallos t. 307, p. 2384, del 12/12/85), se rechazó la pretensión de impugnar la aprobación del Tratado de Paz y Amistad firmado con la República de Chile y la validez de dos secretos nacionales, que el peticionario había fundado en su derecho de defender las instituciones y la integridad de la Nación.

También en "Zaratiegui, Horacio y otros c. Estado nacional s/ nulidad de acto legislativo" (Z.27.XXII., del 6/12/88 Rev. La Ley, t. 1989B, p. 267), la Corte adoptó esa postura con relación al pedido de inconstitucionalidad de la ley aprobatoria del citado tratado, que los actores habían basado en el interés que tenía todo ciudadano argentino a conservar la soberanía territorial.

La delimitación del ámbito propio de la justicia nacional que surge de los citados fallos, fue la ratificación de una línea de doctrina que comenzó a elaborarse desde los inicios mismos del funcionamiento de este tribunal.

13) Que, de igual modo, no confiere legitimación a Fontela, su invocada "representación del pueblo" con base en la calidad de diputado nacional que inviste. Esto es así, pues el ejercicio de la mencionada representación encuentra su quicio constitucional en el ámbito del Poder Legislativo, para cuya integración en una de sus cámaras fue electo, y en el terreno de las atribuciones dadas a ese Poder y a sus componentes por la Constitución Nacional y los reglamentos del Congreso.

Tampoco la mencionada calidad parlamentaria lo legitima para actuar en "resguardo de la división de poderes" ante un eventual conflicto entre normas dictadas por el Poder Ejecutivo y leyes sancionadas por el Congreso toda vez que, con prescindencia de que este último cuerpo posea o no aquel atributo procesal, es indudable que el demandante no lo representa en juicio.

14) Que la decisión tomada por el a quo repercutía, indudablemente, en el marco de políticas cuya elección corresponde a los poderes legislativo y ejecutivo. Luego, sólo la invocación del menoscabo de derechos o garantías, efectuada por quienes resulten legitimados para requerir su amparo judicial, pudo autorizar la intervención de los jueces. De ahí, que el reconocimiento por el a quo de una legitimación inexistente en la persona del peticionario, requisito indispensable para el acogimiento que dio a sus planteos, produjo una indebida y no justificada ampliación de las facultades del Poder Judicial. En el presente caso, tal exceso se ha traducido en una inmotivada interferencia en la marcha de negocios públicos de evidente importancia y repercusión políticoeconómica, que, de conformidad con los numerosos precedentes jurisprudenciales que han sido recordados, configura un caso de gravedad institucional, y que, asimismo, generó, por la oportunidad en que se produjo, agravios que serían de imposible o insuficiente reparación ulterior sin una pronta y definitiva tutela, sólo posible por via del recurso extraordinario directamente interpuesto ante este tribunal.

15) Que la Constitución ha puesto el gobierno de la Nación en manos de tres poderes: Legislativo, Ejecutivo y Judicial. Dentro del campo de sus competencias, cada uno de ellos cumple con la aludida función de gobernar a la Nación. Toca a esta Corte Suprema, en tal orden de separación de funciones, conducir la administración de justicia con arreglo a las leyes que la reglamentan, guiada, en todo trance, por el norte trazado en la Constitución, esto es: "afianzar la justicia".

16) Que uno de los aspectos centrales de dicha función gubernativa reside en el manejo de los procedimientos que encaminan al seno del tribunal las causas que ponen en juego a la Constitución Nacional, al orden de las competencias emergentes de ella y a los derechos y garantías individuales, desde que tales cuestiones son, precisamente, las que informan su ministerio más genuino, al ser la Corte el intérprete final de aquélla y el custodio definitivo de éstos.

17) Que por ser el recurso extraordinario el instrumento por excelencia para el ejercicio de tal misión, es indudable que las resoluciones relativas a su técnica son, de acuerdo con la autoridad que la Constitución confirió a esta Corte, verdaderas decisiones de gobierno, cuya validez deriva de su ajuste a esa Ley Fundamental y a las normas que el Congreso dicte en consecuencia. Su acierto, resultará de la prudencia y sabiduría con que hayan sido adoptadas.

18) Que, desde luego, se trata del gobierno de lo que es propio del Poder Judicial, y de la prudencia y sabiduría aplicadas en y para ese ámbito, puesto que, cabe advertirlo en la presente causa, lo vinculado con el gobierno, prudencia y sabiduría relativas a la administración de la hacienda y patrimonio públicos, y al diseño de las políticas respectivas, es ya materia propia de los otros poderes. Sólo compete al tribunal, en punto a los actos dictados en esas materias, decidir, en causas judiciales, acerca de su legalidad, no de su acierto, oportunidad y conveniencia. Y, hacerlo, en lo que al régimen procesal atañe, de conformidad con las reglas sancionadas a ese efecto por el Congreso, pero con cabal conciencia del sentido y finalidad profundos que aquéllas encierran.

Tan cierto como que una de las misiones más delicadas del Poder Judicial es saber mantenerse en la esfera de sus funciones, no invadiendo las atribuidas a los otros departamentos (Fallos t. 155, p. 248, entre otros), es afirmar que en la esfera que le es exclusiva, su competencia debe ser ejercida con la profundidad y energía que mejor respondan a los mandatos de la Constitución y de las leyes, y a la confianza que el pueblo deposite en este poder.

Luego, este tribunal considera que es tan de su responsabilidad intervenir en la presente causa, como de los poderes políticos la relativa a los destinos económicos de la Nación y su pueblo. No resulta, por cierto, el de los estrados judiciales, el lugar en que deban ser debatidas y juzgadas la bondad, acierto u oportunidad de decisiones políticas sobre esos asuntos públicos. Nuestra sabia Constitución ha previsto, para ello, otros foros e instrumentos. Tales estrados, y el de esta Corte como cabeza del Poder Judicial, configuran sí, en las causas de su competencia, el lugar destinado para garantizar todo derecho, e incluso para prevenir su agravio, cualquiera fuese la autoridad o poder que pretendan desconocerlo.

Por ello, se deja sin efecto lo resuelto por el juez federal interviniente, con costas a la vencida. Ricardo Levene (h.). Mariano A. Cavagna Martínez. Carlos S. Fayt (en disidencia). Enrique S. Petracchi. Rodolfo C. Barra. Julio S. Nazareno (según su voto). Eduardo Moliné O'Connor (según su voto).

Voto de los doctores Nazareno y Moliné O'Connor:

1) Que a raíz de la presentación efectuada por el Ministerio de Obras y Servicios Públicos, teniendo en cuenta las especiales circunstancias del caso y con el propósito de preservar el interés público comprometido en la causa, esta Corte dispuso suspender los efectos de la sentencia dictada por el juez a cargo del Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Contenciosoadministrativo Federal N° 2, en cuanto había admitido la acción deducida por un legislador con el objeto de impugnar el trámite de adjudicación de la Empresa "Aerolíneas Argentinas". En ese fallo, sobre la base de que el dec. 1024/90 del Poder Ejecutivo Nacional, al disponer la transformación de la citada empresa en una "sociedad anónima con participación estatal minoritaria", forma societaria que estimó no prevista en los tipos o formas jurídicas contempladas por la legislación vigente, el juez ordenó a la demandada (Estado nacional) "que encuadre la Sociedad a crearse dentro de lo estipulado por el art. 6° de la ley 23.696", que contiene aquella exigencia.

2) Que, sin embargo, en el informe que se le requirió, el titular del Ministerio de Obras y Servicios Públicos, al cuestionar, entre otros aspectos, la legitimación del demandante, objetó de un modo implícito pero inequívoco la jurisdicción del magistrado para intervenir en la cuestión que le había sido propuesta, la cual, a su entender, debía ser planteada en el seno del cuerpo legislativo al que pertenece el actor. El juez se expidió sobre el primer punto, argumentando acerca de la necesidad de dispensar tutela judicial a los llamados intereses colectivos o difusos que interpretó involucrados en el "sub lite", pero nada dijo sobre el segundo punto pronunciándose directamente sobre el fondo del asunto. Al proceder de este modo, omitió considerar un planteo que ponía en tela de juicio la regularidad del procedimiento, toda vez que la cuestión articulada por el titular de la repartición ministerial atacaba los alcances mismos de su jurisdicción en el caso, sobre la base de que carecía de ella frente al intento de utilizar una vía inidónea para dar forma de contienda judicial a un aspecto que concierne a las relaciones entere los otros poderes que la Constitución Nacional estatuye, esto es el Legislativo y el Ejecutivo.

3) Que dado el carácter de esa última cuestión, no podía el juez abordar el objeto de la pretensión que le había sido sometida como un pedido de amparo, sin que ello implicara prescindir de un recaudo esencial para habilitar su intervención. Remitidas las actuaciones a este tribunal al cual el demandante requirió también su actividad jurisdiccional solicitándole la deserción del recurso, el examen de estas circunstancias autorizan a pronunciarse al respecto, toda vez que se han cuestionado los alcances y la existencia misma de las atribuciones exteriorizadas por el juez federal interviniente. Si bien la cuestión no aparece configurada como una contienda de las que, en condiciones normales, incumbe a esta Corte decidir en ejercicio de la atribución que le confiere el art. 24, inc. 7°, del dec.ley 1285/58, lo cierto es que, tal como ha sido planteada, encierra, en la realidad de los hechos, un virtual conflicto fundado en el desconocimiento de la competencia de un magistrado. Con esta perspectiva, sin perjuicio de los efectos implicados en la solución a que se ha de arribar en definitiva, no resulta necesario examinar si concurren los requisitos propios del recurso extraordinario, toda vez que no es esa la vía por la cual esta Corte asume su intervención en la causa. Por otra parte, de acontecer una cuestión institucionalmente grave cuya existencia autorizaría al tribunal a superar, excepcionalmente, recaudos procesales (v. g., Fallos t. 246, p. 237 Rev. La Ley, t. 98, p. 506), incluso para el mencionado recurso, como lo señala el voto de la mayoría, y que no existe en el presente caso ella no residiría, aquí, en la naturaleza del asunto planteado sino en la intervención de un magistrado del Poder Judicial de la Nación que, en abíerto apartamiento de su competencia, ha alterado el equilibrio de funciones inherente a la forma republicana de gobierno.

4) Que así como este tribunal, en ejercicio de una prerrogativa implícita que es inherente a su calidad de órgano supremo de la organización judicial e intérprete final de la Constitución, ha intervenido para conjurar menoscabos a las autoridades judiciales o impedir posibles y excepcionales avances de otros poderes nacionales (conf. Fallos t. 201, p. 245; t. 237, p. 29; t. 241, p. 50; t. 246, p. 237 y otros Rev. La Ley, t. 38, p. 53; t. 89, p. 666; t. 91, p. 152; t. 99, p. 182), así también le corresponde, como parte de su deber de señalar los límites precisos en que han de ejercerse aquellas potestades, con abstracción del modo y la forma en que el punto le fuera propuesto, establecer si la materia de que se trata está fuera de toda potestad judicial, la que no puede ser ampliada por voluntad de las partes, por más que éstas lleven ante los jueces una controversia cuya decisión no les incumbe y éstos la acojan y se pronuncien sobre ella a través de una sentencia (conf. Fallos t. 215, p. 492; t. 229, p. 460 Rev. La Ley, t. 77, p. 474).

5) Que en lo concerniente a la cuestión a que se ha hecho referencia en los considerandos precedentes, corresponde señalar que en el "sub examen", el actor invocó específicamente su calidad de legislador (diputado nacional) y, como tal, se arrogó la representación del pueblo de la Nación para peticionar como lo hizo. En tales condiciones, la calidad invocada le habilita a actuar dentro del cuerpo al cual pertenece, donde puede instar los remedios específicos que la Constitución Nacional prevé para hacer efectivo el contralor del Congreso sobre los actos del Poder Ejecutivo (v. gr. arts. 45, 52, 63, 67, incs. 7° y 16). Además, no es sino el citado cuerpo en su conjunto el que ejerce la representación del pueblo (art. 37, Constitución Nacional), y no sus integrantes en forma individual. Más aún, tratándose de materias, cuyo contralor ha sido confiado por la Constitución y por las leyes a otros poderes o a organismos específicos, esto es, al propio Congreso y los entes en los cuales éste, a su vez, ha delegado aspectos particularizados de las funciones de esa índole (v. gr. la Inspección General de Justicia, la Sindicatura General de Empresas Públicas, la Fiscalía Nacional de Investigaciones Administrativas, el Tribunal de Cuentas y aún el Ministerio Público), la cuestión que obviando tales instancias, se intenta traer a los estrados judiciales resulta, como principio y por su naturaleza, extraña a ellos, ya que no es admisible que los magistrados exorbiten los límites de sus atribuciones y actúen sustituyendo a aquellos mecanismos parlamentarios o avancen sobre las funciones que han sido asignadas primordialmente a organismos especializados de contralor intra o inter orgánico.

De otro modo, la actividad judicial podría ser utilizada para interferir los resultados que en el marco parlamentario genere la voluntad de las mayorías cuyo predominio asegura la Constitución Nacional dentro del orden regular de su funcionamiento; lo que no resulta posible admitir, sin quiebra del mismo orden constitucional que esta Corte debe preservar, máxime cuando como en este caso existen remedios administrativos y judiciales susceptibles de corregir defectos como los que se denuncian, si en rigor no armonizaran con las normas vigentes.

6) Que la solución señalada no varía por ser la deducida una "acción de amparo", ya que, conforme reiterada jurisprudencia del tribunal, tal tipo de acción no implica alterar las instituciones vigentes ni justifica la extensión de la jurisdicción legal y constitucional de los jueces de la Nación (conf. Fallos t. 259, p. 11; t. 263, p. 15 y muchos otros Rev. La Ley, t. 121, p. 239).

7) Que, en las circunstancias del caso, tampoco constituye argumento idóneo que justifique tal exceso, la invocación de los denominados intereses colectivos o difusos. Es claro que, en un sentido lato, ellos se encuentran involucrados en cada acto de gobierno y en gran parte de la actividad administrativa, pero esta circunstancia no confiere de por sí a los jueces la potestad de juzgar, sin más, sobre aquellos actos o de interferir en dicha actividad. En primer lugar, sólo pueden actuar los tribunales a instancia de quien invoque una legitimación adecuada al objeto de la acción que intenta promover y siempre en la medida en que se trate de cuestión justiciable, esto es, que los magistrados estén en condiciones de decidir sin arrogarse cometidos específicos de los otros poderes del Estado. Además, la pretensión debiera tener un carácter residual, vale decir que la tutela jurisdiccional de los intereses difusos salvo cuando se sustenta en una regulación que la instituye y delimita sus alcances, sólo puede resultar admisible una vez agotadas las instancias administrativas o los mecanismos propios de los órganos cuya competencia específica es atender los requerimientos supraindividuales de que se trate. Si de otro modo se entendiera, la competencia de los tribunales judiciales podría extenderse ilimitadamente bajo la sola invocación de esta categoría de intereses, contrariando la letra y el espíritu de la Constitución, sustentada en el principio republicano de la separación de los poderes.

8) Que, en estos autos, la existencia de "otros medios a su alcance" para hacer efectivo el contralor de la actuación del Poder Ejecutivo que se cuestiona lo cual obsta a la admisibilidad del amparo por expreso mandato legal (conf. art. 2°, inc. a, ley 16.986), ha sido expresamente reconocida por el actor a fs. 66, aunque procuró justificar la vía judicial elegida por la "urgencia" que atribuyó a la cuestión planteada. Asimismo, el dictamen del titular de la Inspección General de Justicia que obra a fs. 6/10, pone de manifiesto que en el ámbito de la competencia de ese organismo corresponde efectuar el contralor previo a la inscripción registral de la nueva entidad societaria de que se trata y cuya tipicidad suscita los reparos del actor (ver arts. 3°, 4°, incs. c y d, 6° y 7°, ley 22.315). La eventual decisión que en ese ámbito podría adoptarse, habría de contar luego con la revisión judicial suficiente que la ley respectiva prevé (arts. 16 a 19, ley citada). De modo tal que si, aún haciendo abstracción de las circunstancias antes señaladas, se interpretara la pretensión deducida como un planteo accesible a la vía judicial intentada, la resolución emitida por el magistrado interviniente tendría además el significado de una denegación implícita respecto de la declinatoria articulada por el titular de la repartición ministerial y habría frustrado prematuramente la normal traba de una cuestión de competencia que sería, igualmente, del resorte exclusivo de esta Corte definir (art. 24, inc. 7°, dec.ley 1285/58, ya citado), ya que es criterio del tribunal que razones de economía procesal permiten resolver con un inmediato pronunciamiento y prescindir de eventuales defectos de planteamiento en ese tipo de cuestiones (conf. doctrina de Fallos t. 298, p. 721; t. 302, p. 672; t. 307, p. 1842, entre otros). Todo ello, claro está, sin perjuicio de los mecanismos parlamentarios que el propio actor está habilitado para instar en el cuerpo que integra.

9) Que, en tales condiciones, cabe concluir que el magistrado interviniente carece de atribuciones para entender en la cuestión que le ha sido sometida. Su decisión al respecto, emitida sin atender el planteo previo formulado por el organismo ministerial que, más allá del "nomen iuris", importaba denunciar la inexistencia de jurisdicción en la causa, se encuentra afectada de invalidez, conforme lo tiene resuelto la Corte en casos análogos (ver doctrina de Fallos t. 294, p. 25 Rev. La Ley, t. 1976B, p. 367; t. 305, p. 1502, y sus citas y t. 307, p. 1779).

Por ello, se deja sin efecto lo resuelto por el juez federal interviniente, con costas a la vencida. Julio S. Nazareno. Eduardo Moliné O'Connor.

Disidencia del doctor Fayt:

1) Que Moisés E. Fontela, diputado nacional, inició acción de amparo ante la justicia nacional en lo contenciosoadministrativo, originándose la causa "Fontela, Moisés E. c. Estado nacional s/ amparo" (ingresada posteriormente a esta Corte "como agregado" a la causa D. 1041990).

El impetrante, en lo sustancial, solicitaba que se modificase el dec. 1024/90 del Poder Ejecutivo Nacional y que se suspendiese el trámite licitatorio a él vinculado, referente a la Empresa Aerolíneas Argentinas.

2) Que el juez de primera instancia admitió la acción. Tuvo, para su decisión, especialmente en cuenta los argumentos vertidos por el director de la Inspección General de Justicia, en el dictamen que le fuera requerido por una comisión bicameral del Congreso de la Nación al momento de la sanción de la ley 23.696, marco normativo en el que se inscribe el proceso licitatorio cuestionado. En aquél se sostuvo que la tipicidad de las sociedades tiene su quid en la previsión legislativa, puesto que quienes las constituyen no pueden apartarse de los tipos creados por el legislador. También se dijo que el principio de tipicidad ha sido adoptado por la ley de sociedades como de orden público, consistiendo en la adecuación de la constitución de ellas respecto a los tipos sociales o marcos jurídicos preestablecidos por la misma ley. Por consiguiente, expresó, o se está ante una sociedad típica, o por el contrario, se da una sociedad irregular con todas las consecuencias que ello conlleva y que seguramente no fueron objetivos de la licitación en trámite.

Resolvió que lo demandado en autos no era la nulidad del dec. 1024, modificatorio de las bases de la licitación convocada con anterioridad, sino la modificación del tipo societario a adoptar por la nueva empresa a crearse, por lo que dispuso ordenar a la demandada que encuadre la sociedad a crearse dentro de lo estipulado dentro del art. 6° de la ley 23.696.

3) Que antes de la decisión del juez, se presentó de modo directo ante esta Corte el Ministro de Obras y Servicios Públicos y solicitó la avocación del tribunal, previa al dictado de resolución alguna en la causa por parte del juez. Adujo la supuesta existencia de un conflicto de poderes del Estado federal originado en la actuación del magistrado, que daría lugar a una situación de gravedad institucional. Entendió fundada su pretensión en la interpretación que hizo del art. 280 del Cód. Procesal, y manifestó que las consecuencias de cualquier resolución en la causa podrían llegar a traducirse en agravios de imposible reparación ulterior.

4) Que por resolución del 12/7/90 suscripta por uno de sus jueces, el tribunal requirió el envío de los autos al juez. Llegados éstos, ya obraba en ellos la sentencia antes referida, dictada el 13/7/90. A continuación la Corte resolvió suspender los efectos de aquélla (decisión del mismo 13 de julio).

5) Que contra la sentencia del juez, el Ministro de Obras y Servicios Públicos de la Nación interpuso recurso de apelación, reiterando el pedido de avocación de este tribunal a la causa. Agregó a las razones ya expuestas para justificar dicho procedimiento lo que calificó como una errónea interpretación de la legislación de las sociedades comerciales y empresas públicas, como así también del régimen jurídico que rige las sociedades irregulares. Solicitó la revocación del pronunciamiento apelado y la suspensión de todos sus efectos jurídicos.

6) Que la Constitución Nacional ha conferido a esta Corte el carácter de tribunal supremo de la República (art. 94), y le ha asignado distintas atribuciones. Algunas de ellas se diferencian nítidamente de sus funciones judiciales principales y exclusivas, tal el caso de las reglamentarias contempladas en el art. 99. Otras acrecen su esencial cometido, así su elevada responsabilidad de dirimir las quejas interprovinciales (art. 109). Pero centrando el examen en sus primordiales funciones judiciales, además de establecer taxativamente los supuestos de competencia originaria, los constituyentes fueron terminantes en cuanto a que ellas deben realizarse "por apelación según las reglas y excepciones que prescriba el Congreso".

7) Que la legislación del Congreso es por demás clara en lo referente a que, en casos como el presente, el asunto debe ser resuelto por una Cámara Nacional de Apelaciones en forma previa a la intervención de la Corte Suprema. En tal sentido, la regla, en lo que concierne al régimen procesal de la justicia federal, se encuentra expresada en el art. 6° de la ley 4055: "la Corte Suprema conocerá, por último, en grado de apelación, de las sentencias definitivas pronunciadas por las cámaras federales de apelación... en los casos previstos por el art. 14 de la ley 48...".

8) Que esa ley, del 11 de enero de 1902, produjo importantes reformas en la organización de la justicia federal al crear las cámaras de apelaciones. Los motivos expuestos en su momento por el legislador han sido, especialmente, los de establecer condiciones imprescindibles para que el tribunal satisfaga al alto ministerio que le ha sido confiado; propósito al que contribuye la existencia de los citados órganos judiciales "intermedios", sea porque ante ellos podrían encontrar las partes la reparación de los perjuicios irrogados en instancias anteriores, sin necesidad de recurrir a la Corte Suprema, sea porque el objeto a revisar por ésta ya sería un producto seguramente más elaborado (Fallos t. 308, p. 490, consid. 5°; "Diario de Sesiones de la Cámara de Senadores", período de 1901, Congreso Nacional, Buenos Aires, 1961 Rev. La Ley, t. 1986B, p. 476).

9) Que, precisada la finalidad de la norma en examen, cuadra señalar que su aplicación rigurosa se impone a poco que se advierta que de ello depende, aunque no exclusivamente, el buen funcionamiento de este alto tribunal. Luego, así como fue puntualizado respecto del recurso extraordinario vinculado con decisiones provenientes de la justicia provincial, "cabe reiterar para el ámbito de las instancias federales", que la admisibilidad de la mencionada apelación se halla condicionada a que el pronunciamiento que se pretende traer a juicio de la Corte no sea susceptible de ser revisado por otro órgano judicial o, inclusive, por el mismo que lo dictó (Fallos t. 308, p. 490, consid. 4°).

10) Que de "lege data" no puede extraerse de la ley 4055 ningún tipo de excepción respecto de cuál debe ser el tribunal del que emane la sentencia susceptible de ser recurrida por recurso extraordinario ante esta Corte. No lo permite ni el texto de la ley, ni los debates que precedieron su sanción, ni la interpretación que ha merecido durante casi 100 años de vigencia. Empero, la cuestión se esclarece aún más si se repara en los antecedentes del "per saltum" en el derecho comparado, en especial en las leyes y en la jurisprudencia de los Estados Unidos, cuya constitución es fuente excluyente de nuestros arts. 100 y 101.

11) Que en el derecho continental europeo hallamos ejemplos de posibilidad de eliminar escalas procesales, pero siempre establecidas en "leyes formales"; así el art. 1688 de la Ley de Enjuiciamiento Civil española, el párr. 566 del ZPO alemán, el art. 360 del Cód. Procesal Civil italiano, normas que por otra parte condicionan tal omisión al acuerdo de las partes.

12) Que, en los Estados Unidos, análogos propósitos a los que se han señalado respecto de la ley 4055 (consid. 5°), fueron perseguidos por la "Evart Act" de 1891, al crear las cortes de apelaciones de circuito a fin de disminuir la carga de trabajo de la Suprema Corte de esa nación, por medio del establecimiento de esos órganos intermedios que conocerían de los recursos anteriormente planteados para ante aquélla (Wright, Charles A., "The Law of Federal Courts", p. 725, ed. 4ª, West Publishing Co., St. Paul Minn, 1983).

13) Que si bien la ley norteamericana de 1891 es por lo antes expuesto antecedente de la 4055, en aquélla existe una disposición que no aparece en la Argentina. Fue así que en los Estados Unidos se admitió el "by pass" de tribunales intermedios pero a partir de una expresa decisión del Congreso incorporada a la ley de 1891 que literalmente establecía:

"En cualquiera de los casos anteriormente enunciados que vayan a concluir en la Corte de Apelaciones de Circuito, será competente la Corte Suprema para requerir, por avocación u otra vía, que tales casos sean certificados por la Corte Suprema para su revisión y decisión con el mismo poder y autoridad en el caso como si hubiera sido traída por apelación o recurso de error" ("In any such case as is hereinbefore made final in the Circuit Court of Appeals it shall be competent for the Supreme Court to require, by certiorari or otherwise, any such case to be certified to the Supreme Court for its review and determination with the same power and authority in the case as if it had been carried by appeal or writ of error to the Supreme Court").

14) Que pese a la ambigüedad de la expresión "En cualquiera de los casos anteriormente que vayan a concluir en la Corte de Apelaciones de Circuito" ("In any such case as is hereinbefore made final in the Circuit Court of Appeals") fue interpretada por la Suprema Corte de ese país en el sentido de que el "by pass" era posible (148 U. S. 372, 385 (1893); 166 U. S. 506, 513 (1897).

En otros términos, la Corte norteamericana contaba con un texto expreso al que podía interpretar y amarrar su doctrina admisiva del "per saltum". Esa condición de posibilidad no existe en la ley 4055 ni en ninguna otra dictada por el Congreso Nacional.

15) Que en el país del norte la temática analizada tuvo una interesante evolución. La llamada Judges'Bill, sancionada el 13 de febrero de 1925, significó que el Congreso con directa intervención de la Corte Suprema estableció, hace sesenta y cinco años, normas explícitas sobre este instituto "certiorari before judgment in the Courts of Appeals or certiorari to by pass those intermediate Courts" fijando a la Corte Suprema las bases, el marco y los límites jurisdiccionales actuales en la materia.

Fue un Comité de jueces de la Corte Suprema, bajo la dirección del juez Van Devanter, el que preparó el anteproyecto de la Judges' Bill, con el propósito de reducir el número de casos de jurisdicción obligatoria que ingresaban a la Corte y que ésta debía resolver. Los jueces de la Corte no sólo prepararon el anteproyecto de ley, sino que dieron testimonio ante comisiones del Congreso e intervinieron activamente en procura de su sanción. El Congreso de los Estados Unidos se convenció que la justicia y equidad estaban garantizadas con la intervención, en los litigios, de dos cortes, una de distrito y otra de circuito, reduciendo la actividad jurisdiccional de la Corte, tanto la jurisdicción apelada como la de avocación, estableciendo las formas procesales destinadas a materializar propósito y resultado.

16) Que en cuanto a la avocación antes de la sentencia de las cortes de apelaciones, la ley confirió jurisdicción a la Corte Suprema para rever, por aquella vía, cualquier caso en trámite ante la corte de apelaciones de circuito cualesquiera sea el estado de sus procedimientos. La regla de la avocación antes de la sentencia fue objeto de revisión, y así la regla 18 decía: "Una petición de avocación para revisión de un caso pendiente en una corte federal de apelaciones, antes de que la sentencia sea dictada por esa corte, podrá ser concedida únicamente si se demuestra que el caso es de tal imperativa importancia pública como para justificar la desviación de la apelación normal y requerir el inmediato conocimiento de esta Corte. Ver 28 U. S. C. #2101 (e); ver también United States v. Bankers Trust Co., 294 U. S. 240 (1935); Railroad Retirement Board v. Alton R. Co., 295 U. S. 330 (1935); Rickert Rice Mills v. Fontenor, 297 U. S. 110 (1936); Carter v. Carter Coal Co., 298 U. S. 238 (1936); Ex parte Quirin, 317 U. S. 1 (1942); United States v. Mine Workers, 330 U. S. 258 (1947); Youngstown Sheet ° Tube Co. v. Sawyer, 343 U. S. 579 (1952); Wilson v. Girard, 354 U. S. 524 (1957); United States v. Nixon, 418 U. S. 683 (1974)" "A petition for a writ of certiorari to review a case pending in a United States court of appeals, before judgment is given in that court, will be granted only upon a showing that the case is of such imperative public importance as to justify deviation from normal appelate practice and to reguire inmediate settlement in this court. See 28 U. S. C. # 2101 (e); see also, United States v. Bankers Trust Co., 294 U. S. 240 (1935); Railroad Retirement Board v. Alton R. Co., 295 U. S. 330 (1935); Rickert Rice Mills v. Fontenor, 297 U. S. 110 (1936); Carter v. Carter Coal Co., 298 U. S. 238 (1936); Ex parte Quirin, 317 U. S. 1 (1942); United States v. Mine Workers, 330 U. S. 258 (1947); Youngstown Sheet ° Tube Co. v. Sawyer, 343 U. S. 579 (1952); Wilson v. Girard, 354 U. S. 524 (1957); United States v. Nixon, 418 U. S. 683 (1974)". Es decir, la avocación de la Corte Suprema reconocía una sola categoría de casos aquellos de imperativa importancia pública y la norma que la autorizaba citaba, hasta el 1/1/90, nueve casos célebres. Cuatro dirigidos a la declaración de inconstitucionalidad del New Deal; dos relacionados con las huelgas nacionales de las industrias básicas durante la guerra; uno correspondiente al caso de los saboteadores nazis (Ex parte Quirin); el penúltimo, sobre el derecho del Japón de juzgar a un ciudadano americano por la muerte de una mujer japonesa; y el último, que provocó la renuncia del presidente Nixon. Estos casos, incluidos excepcionalmente como modelos, parecen haber sido seleccionados del libro "Jurisdiction of the Supreme Court of the United States" de Robertson y Kirkham.

17) Que el último punto de esta evolución se encuentra en las "rules" de la Suprema Corte norteamericana actualmente vigentes y revisadas en 1990. Allí lo prevén al tratar la avocación y reproducir el texto de la anterior regla 18 sin la mención de los nueve casos. En efecto dice la "Rule" 11: "Una petición de avocación para revisión de un caso pendiente en una corte federal de apelaciones, antes de que la sentencia sea dictada por esa corte, podrá ser concedida únicamente si se demuestra que el caso es de tal importancia pública como para justificar la desviación de la apelación normal y requerir el inmediato conocimiento de esta Corte, 28 U. S. C. 2101" ("A petition for a writ of certiorari to review a case pending in a United States court of appeals, before judgment is given in that court, will be granted only upon a showing that the case is of such imperative public importance as to justify deviation from normal appelate practice and to require inmediate settlement in this court 28 U. S. C. 2101").

En definitiva, cabe afirmar que en todo ese tiempo la Corte de los Estados Unidos advirtió que se trataba de un poder que no debía ser ejercido ordinariamente (166 U. S. 1,49; 166 U. S. 506). Que juzgó y aplicó la aludida facultad con especial rigor, poniendo de relieve su índole excepcional, cuyo empleo sólo se justifica ante asuntos de "importancia pública imperativa" que debían ser resueltos "inmediatamente". Que así se argumente que reduce drásticamente la duración de una causa, pasando por alto ("by passing") a la Corte de apelaciones de circuito, lo cierto es que autoriza el directo acceso a la Corte Suprema, con todas las consecuencias constitucionales y legales que ello significa y que se relacionan con el debido proceso, el juez natural, el superior tribunal de la causa, entre otras. Que aún la aceleración del trámite en casos en los que el tiempo pudiera ser un elemento crucial, trae a la Corte Suprema problemas de variada naturaleza. La precipitación, el aumento del margen de error en la decisión, la real imposibilidad de revisar importantes cuestiones en plazos angustiosos, como fue reconocida por la Corte en "O'Brien v. Brown" (409 U. S. I, 1972). En "New York Times v. United States" (403 U. S. 713, 1971), los jueces que hicieron disidencia dejaron explícita constancia de haber carecido de tiempo necesario para considerar adecuadamente el caso (conf.: Lindgren, James y Marshall, William P., "The Supreme Court extraordinary power to grant certiorari before judgement in the courts of appeals", Ed. University of Chicago ps. 259 a 279. Wright, Charles Alan, "The Law of Federal Courts", p. 732 y sigtes., ed. St. Paul, Minn., West Publishing Co., 1983).

18) Que todo el desarrollo referido no ha tenido hasta hoy recepción alguna en nuestro país, ya sea por parte de las leyes formales del Congreso que regulan la "jurisdicción por apelación" de este tribunal, o por la jurisprudencia de la Corte. Muy por el contrario, recientes antecedentes jurisprudenciales, pero especialmente legislativos, indican que el derecho argentino ha transitado en la materia un camino muy distinto al norteamericano.

19) Que, en efecto, el legislador argentino no admitió en materia judicial tal posibilidad de saltear etapas en el trámite de las causas. Antes bien, sometido a su consideración en 1987 un proyecto de ley que admitía una institución análoga, él no fue aprobado. Y lo que parece terminante la ley 23.774 no la incluyó.

20) Que resulta indudable la voluntad adversa al "per saltum" del legislador de la hace poco tiempo sancionada ley 23.774. Esto porque no sólo no admitió el instituto a pesar de tomar como antecedente fundamental un proyecto de ley que sí lo hacía, sino que resulta impensable que no haya tenido en cuenta específicos pronunciamientos de escasa data de esta Corte que lo habían rechazado".

21) Que en cuanto a aquellos precedentes jurisprudenciales, un caso fundamental lo constituyó la causa "Competencia N° 199.XXI., "Investigación de los hechos ocurridos el 13/12/76 en la localidad de Margarita Belén (Chaco) durante el enfrentamiento producido entre fuerzas legales y elementos subversivos", sentencia del 1/9/88. Se trataba de una contienda negativa de competencia trabada entre la Cámara Federal de Apelaciones de Resistencia y la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal. Llegado el caso ante el tribunal se planteó la cuestión de si éste podía avocarse al fondo de la cuestión.

22) Que, si se quiere, desde el punto de vista del ejercicio de la "jurisdicción por apelación" el caso citado presentaba aristas aún más graves que éste. Ello es así, pues de haberse resuelto el fondo del asunto en aquella causa, lisa y llanamente se hubiera ejercido competencia originaria en una hipótesis no contemplada por el art. 101 de la Constitución. Y es sabido que "no es dado a persona o poder alguno, ampliar o extender los casos en que la Corte ejerce jurisdicción exclusiva y originaria por mandato imperativo de la Constitución Nacional" (Fallos t. 32, p. 120, caso "Sojo", cuya doctrina esta Corte aplicó hasta el presente en innumerables ocasiones).

23) Que, no obstante, en el precedente al que se viene aludiendo se hicieron importantes afirmaciones de directa aplicación al "sub lite". Es así que se señaló que no se podía "prescindir de las vías que determinan los arts. 100 y 101 de la Constitución Nacional, ni de las reglas y excepciones prescriptas por el Congreso para el ejercicio de su jurisdicción por apelación" (voto de los doctores Caballero y Fayt). También se dijo que "la necesidad de resolver los graves problemas que entrañan causas como la presente" no "puede justificar el desconocimiento de principios fundamentales de nuestro estado de derecho, como lo es el del 'debido proceso'" pues "...así como está vedado la intervención de los jueces, so color de inconveniencia, error o injusticia cuando los poderes públicos ejercitan facultades que les han sido conferidas... tampoco le es dado a los tribunales validar los actos cometidos en violación de la Constitución, por causa de las miras perseguidas por quienes los cumplieron..." (Fallos t. 198, p. 78 Rev. La Ley, t. 33, p. 613) (voto del doctor Bacqué).

24) Que la garantía constitucional del "debido proceso", en efecto, pone de relieve un punto de capital importancia para la solución del "sub lite". El art. 18 de la Ley Fundamental repudia que alguien sea "juzgado por comisiones especiales, o sacado de los jueces designados por ley antes del hecho de la causa". Esta disposición, sin directo equivalente en la Constitución de los Estados Unidos, refleja una peculiar realidad argentina.

Es obvia experiencia de este tribunal, y de quienes hayan tenido vinculación con la vida jurídica del país, el celo con que vigilan justiciables y jueces el estricto cumplimiento de las normas que regulan la jurisdicción y competencia de los tribunales, reglas en las que reposa en buena parte la confianza en la labor imparcial de las instituciones judiciales.

25) Que este respeto, característico del derecho argentino, se basa en la experiencia histórica negativa de las "comisiones especiales", en la exigencia constitucional de "ley anterior al hecho del proceso", en el reparto de competencia en jurisdicciones nacional y provinciales, y en general en la desconfianza que suscita la posibilidad de que se pueda, de algún modo, elegir juez en detrimento de una de las partes, o detraer la causa de su "juez natural".

26) Que la esencial exigencia de "apelación" contenida en el art. 101 de la Constitución Nacional es señal de que nuestra Ley Suprema exige también regularmente un camino recursivo a recorrer, como exigencia de un normal servicio de justicia, al menos, en lo que a esta Corte se refiere, de donde no puede ser vanal el tema de las escalas de tal camino.

27) Que no es entonces gratuito concluir que entre nosotros el ejercicio del Poder Judicial de la Nación requiere para funcionar adecuadamente del respeto por las leyes del Congreso que regulan el procedimiento de los recursos no como un tema meramente instrumental y accesorio, sino como una exigencia que se funda en las normas adoptadas por el constituyente para la pacífica y ordenada convivencia en la sociedad argentina.

28) Que está claro que el saltear pasos procesales regulares establecidos por la ley es grave cuestión, que no se acomoda al espíritu de nuestra Constitución y que en el derecho comparado atendible no es admitida sin una previa decisión legislativa, decisión que no se ha producido en el derecho argentino.

29) Que, no obstante, esta Corte Suprema ha encontrado supuestos que habilitan su actividad judicial, al margen de su competencia originaria, sin recurso, y sin que mediara un conflicto de competencia (Fallos t. 246, p. 237 Rev. La Ley, t. 98, p. 506). Lo hizo en la inteligencia de que conforme la función que directamente la Constitución Nacional misma le asigna, la Corte debía señalar los límites que aquélla atribuye a las potestades que reconoce, organiza y distribuye en esferas diferentes en el caso, unas nacionales, otras provinciales. Pudo así la Corte en las especialísimas circunstancias de esa causa, al margen de una contienda de competencia y de un recurso, admitir un "tertium genus" que habilitase su actuación, pues, de lo contrario, "se habría vulnerado la Ley Fundamental, lo que representa, en sí mismo, un perjuicio más hondo y perdurable".

30) Que en ninguna de esas hipótesis de excepción cabe el caso de autos. Al contrario, de su propia descripción surge que el "perjuicio más hondo y perdurable" emanaría de darle una importancia que no tiene, alterando a continuación el orden normal de las instituciones con menoscabo de la confianza en el Poder Judicial en general y en la Corte Suprema en particular que el régimen republicano exige preservar a todo evento. Y todo ello sin beneficio, a la postre, para los intereses del Estado nacional, expuestos a la protección sólo aparente de una cobertura artificiosa.

31) Que estas razones, en conjunción con la doctrina de la gravedad institucional elaborada por esta Corte, confirman la orientación de los argumentos antes expuestos. La gravedad institucional privilegia la defensa del interés de la sociedad nacional como un todo, y de su organización jurídica globalmente considerada, que encabeza la Constitución Nacional, por sobre obstáculos nacidos de consideraciones parcializadas de ese ordenamiento.

En el caso es de interés mucho mayor y perdurable, por los motivos señalados, asegurar el normal funcionamiento de las instituciones legales, con el consiguiente afianzamiento de la confianza pública en ellas, así como la sólida defensa del interés estatal que requiere de una clara determinación de su derecho, que destrabar con impaciencia una circunstancial dificultad de la autoridad administrativa, cuya solución dentro de la legislación vigente no se avisora en modo alguno como imposible.

32) Que, en tal sentido, si de lo que se trata es de evitar una decisión tardía e ineficaz del tribunal, desde que el procedimiento impreso a esta causa constituiría "el único medio eficaz para la protección del derecho federal invocado", tal testitura es susceptible de serios reproches.

33) Que, en primer lugar, si lo que se quería evitar era un exceso que se traducía en una inmotivada interferencia judicial en la marcha de negocios públicos de evidente importancia y repercusión políticaeconómica, el recurso interpuesto por la demandada no era el único medio eficaz. En efecto, la suspensión de la sentencia dispuesta a fs. 84 por esta Corte hubiera sido el lógico corolario del recurso de apelación deducido ante la Cámara (art. 15, ley 16.986); luego si la simple "injunction" dictada por esta Corte a fs. 84 impidió aquellos indebidos efectos, la idéntica consecuencia de un normal recurso de apelación también lo hubiera hecho. En segundo término, porque aún con las deficiencias formales que puedan atribuirse a la presentación de la actora, por su medio la justicia ha tenido ocasión de conocer en aspectos que hacen a la adecuación de la sociedad en cuestión a un tipo legal previamente establecido. Y concluidos aparentemente los singulares avatares de este proceso queda irresoluto el principal problema de derecho; esto es, la adecuación o no de la nueva sociedad a aquella tipificación y, lo que es más importante, la extensión de la responsabilidad del Estado plena o limitada por su participación en aquélla, según se resuelva en el futuro si es parte de una sociedad anónima o de una irregular.

34) Que como conclusión de todo lo expuesto no cabe que esta Corte admita la presentación directa efectuada por el Ministro de Obras y Servicios Públicos ni que considere su posterior apelación, también realizada ante sus estrados.

Por ello, se desestima la presentación directa. Carlos S. Fayt.

Durussel de Fernández Graciela B. c. Provincia de Santa Fe s/ recurso contencioso de plena jurisdicción

2008-05-13T05:55:00.001-07:00

Durussel de Fernández, Graciela B. c. Provincia de Santa Fe s/ recurso contencioso de plena jurisdicción.

Opinión del Procurador General de la Nación.
A fs. 56/61 la Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Santa Fe resolvió rechazar el recurso contenciosoadministrativo promovido a fs. 5/10.
Contra este pronunciamiento la actora interpuso el recurso federal que sólo fue concedido en cuanto no había tenido acogida favorable el planteo de inconstitucionalidad formulado respecto del art. 65 del dec. provincial 10.204/58.
La impugnación a la validez constitucional de la norma aludida que establece, bajo determinadas condiciones, la caducidad por perención de instancia de toda gestión que se promoviera ante el Poder Ejecutivo o sus organismos descentralizados cuando los interesados dejen pasar 1 año sin realizar actos tendientes a su diligenciamiento o resolución, se fundó en que se aparta, a criterio de la accionante, de las reglas del debido proceso y defensa en juicio y del principio de igualdad.
En mi opinión la protesta no debe tener acogida favorable.
Es que, como ha dicho la Corte, la garantía constitucional de la defensa no se opone a su reglamentación en beneficio de la correcta sustanciación de las causas (Fallos, t. 185, p. 242; t. 229; p. 761 Rev. LA LEY, t. 16, p. 1012; Rep. LA LEY, t. XVI, p. 284, sum. 15) y dicho poder incluye la facultad de efectuar distinciones razonables entre quienes no se encuentran en la misma condición (Fallos, t. 216, p. 69 Rev. LA LEY, t. 58, p. 536).
Por otra parte, la norma cuestionada responde a principios de seguridad jurídica innegables, sobre todo si se toma en consideración el largo lapso de inactividad que condiciona la aplicación del instituto de la caducidad.
A ello cabe agregar que las recurrentes (que no se ocupa de demostrar en el remedio federal que la sanción impuesta por la norma traiga como consecuencia la imposibilidad de iniciar una nueva gestión) no prueba que el citado artículo le haya impedido la realización de actos tendientes a evitar la demora en la tramitación y que evidenciaran su interés en que ésta se realizara en término.
Por el contrario, no surge de autos en forma fehaciente actividad alguna de su parte a pesar del prolongado plazo de inactividad transcurrido. De allí que, en su aplicación al caso, no resulta irrazonable que la norma presuma el desinterés de la accionante en la gestión que había realizado.
Debe recordarse al respecto que, según la inteligencia que la Corte ha asignado a la garantía del art. 18 de la Constitución Nacional, ésta no salvaguarda al individuo de las consecuencias jurídicas de sus propias omisiones o negligencias (Fallos, t. 188, p. 120; t. 196, p. 19; t. 229, p. 507; t. 239; p. 51 Rep. LA LEY, t. III, p. 774, sum. 3; Rev. LA LEY, t. 32, p. 76; t. 75, p. 573; t. 90, p. 83).
Por lo expuesto, considero que corresponde confirmar el fallo de fs. 56/61. Diciembre 6 de 1985. Juan O. Gauna.
Buenos Aires, abril 24 de 1986.
Considerando: 1) Que contra la sentencia de la Corte Suprema de Justicia de Santa Fe, que rechazó el recurso contenciosoadministrativo promovido por la actora con el objeto de que se dejase sin efecto la resolución admnistrativa que había dispuesto el archivo de las actuaciones por haberse operado la caducidad de instancia, dicha parte dedujo recurso extraordinario, que sólo fue concedido en lo que respecta al planteo de inconstitucionalidad del art. 65 del dec. provincial 10.204/58.
2) Que de las constancias del expediente administrativo agregado por cuerda surge que la aquí actora interpuso recurso administrativo de apelación contra la resolución de la Comisión Interventora del Banco Provincial de Santa Fe, por la cual se rechazó el recurso de reconsideración interpuesto contra la anterior que había dispuesto su cesantía como agente del organismo. Después de haber expresado agravios la interesada, se corrió el traslado correspondiente a la Dirección General de Asesoría Letrada del Ministerio de Hacienda, cuyo dictamen le fue favorable. Acto seguido, pasaron las actuaciones a dictamen de la fiscalía de Estado, la que, transcurrido con exceso el plazo de un año a que se refiere el art. 65 del dec. 10.204/58, sugirió que se declarase la perención de la instancia y se procediese al archivo de las actuaciones, criterio que fue seguido por el Ministerio referido.
3) Que si bien es exacto, como señala el Procurador General, que ha dicho la Corte que la garantía constitucional de la defensa en juicio no se opone a su reglamentación en beneficio de la correcta sustanciación de las causas (Fallos, t. 185, p. 242; t. 229, p. 761) y dicho poder incluye la facultad de efectuar distinciones razonables entre quienes no se encuentran en la misma condición (Fallos, t. 216, p. 69), también ha señalado este tribunal que la regulación legislativa y reglamentaria referente al silencio administrativo debe evitar que por tal actitud los particulares queden fuera de protección jurisdiccional, en situación de indefensión. Frente a la inercia del órgano, la vía de la ficción legal no puede utilizarse hasta aniquilar los derechos subjetivos e intereses legítimos de los administrados (Fallos, t. 300, p. 1292).
4) Que, a la luz de tales principios y conforme a las circunstancias del caso, resulta irrazonable que al existir una manifestación inequívoca y expresa del recurrente de impugnar un acto administrativo, suficiente para determinar la medida y el alcance de su reclamo, y encontrarse las actuaciones pendientes del pronunciamiento del órgano administrativo ya que no quedaba ninguna diligencia a cargo del particular el expediente había sido recibido por la fiscalía de Estado según se desprende del sello de fs. 12, se aplique la norma cuestionada cuando el órgano no cumple con su obligación de resolver y el interesado no urge la decisión. En el punto, no puede tampoco soslayarse que el dictamen requerido a la fiscalía de Estado no era un trámite inoficioso porque se trata de un requisito indefectible para la resolución del recurso de apelación (art. 52, part. 2ª, dec. 10.204/58).
5) Que conviene también recordar que, conforme a los principios generales que rigen la materia, el recurrente concurre como colaborador en la elaboración de la decisión administrativa aun cuando defiende sus derechos subjetivos, por lo que predominan las reglas de informalismo y la impulsión de oficio. Además, la buena fe, la lealtad y la probidad que deben caracterizar todo proceso y la actividad de las partes en él, determinan que las normas adjetivas regulatorias de su conducta no contengan exigencias contrarias a tales principios (Fallos, t. 300, p. 1292).
6) Que, en tales condiciones, la aplicación del art. 65 del dec. 10.204/58 por la circunstancia de no haber urgido el interesado el procedimiento ante el silencio del órgano administrativo, no guarda coherencia con las reglas referidas ni con lo dispuesto por el art. 66 de dicho régimen legal que establece para todo el personal de la administración provincial "la obligatoriedad de dedicar el máximo de atención y contracción al trabajo en las tareas a su cargo...", ni tampoco con su art. 41 que obliga a las reparticiones a "especificar al pie de la última actuación, el tiempo en que el expediente permaneció radicado en la misma" y contempla que "cuando se excedieran los términos establecidos en el artículo precedente, se expondrán las razones de la demora".
Por el contrario, la resolución impugnada importa un trato desigual no razonable de los sujetos de la relación de derecho público y atenta contra la garantía de la defensa establecida en el art. 18 de la Constitución Nacional.
7) Que, en suma, la aplicación en las presentes circunstancias del art. 65 del dec. 10.204/58 es inconstitucional dada su disconformidad con los arts. 16 y 18 de la Constitución Nacional, ya que la sanción prevista por dicha norma debe reservarse para aquellos casos en que el interesado deje transcurrir el plazo "sin realizar actos tendientes a su diligenciamiento o resolución", pero no en los que ninguna diligencia le quedaba por realizar porque la administración se encontraba en condiciones de pronunciarse.
A mayor abundamiento, cabe señalar que son de aplicación subsidiaria las disposiciones del Código Procesal que resulten más ajustadas al caso (art. 73, dec. citado), y el art. 232 de este último impide la declaración de la caducidad cuando los autos estuvieren pendientes de resolución judicial.
Por ello, habiendo dictaminado el Procurador General, se revoca la sentencia apelada y se declara, en el caso, la inconstitucionalidad del art. 65 del dec. provincial 10.204/58. Costas a cargo de la vencida (art. 68, Cód. Procesal). Vuelvan los autos al tribunal de origen para que, por quien corresponda, se dicte nuevo pronunciamiento con arreglo al presente. Augusto C. Belluscio. Carlos S. Fayt. Jorge A. Bacqué.

Dure, Nancy Liliana c/ Curtarsa S.A.I.C.

2008-05-13T05:54:00.003-07:00

Dure, Nancy Liliana c/ Curtarsa S.A.I.C.

Sumarios:
1.- Si bien la expectativa de permanencia en el empleo tiene jerarquía constitucional en el art. 14 bis de la Constitución nacional al otorgarle al trabajador “protección contra el despido arbitrario”. De todos modos el constituyente no eligió el modo y alcance de dicha protección y lo dejó librado a la prudencia del legislador como cuestión de política legislativa, dando respuesta a ese imperativo constitucional, se sancionó el Régimen de Contrato de Trabajo , cuyo sistema protectorio no veda al empleador disponer el despido aunque sea sin justa causa en cuyo caso le impone la obligación de abonar una indemnización por la cesantía incausada tal como se receptó en el fallo de origen. Cabe señalar que la cesantía arbitraria sólo genera la responsabilidad contractual del principal y se encuentra tarifada en la Ley de Contrato de Trabajo y la misma comprende cualquier perjuicio padecido por el trabajador por dicho motivo. En este supuesto la Ley de Contrato de Trabajo presume sin admitir la prueba en contrario que la indemnización por despido incluye los daños material y moral sufridos por el empleado en razón de la extinción sin causa justa del vínculo laboral y establece tarifadamente la reparación correspondiente, siendo que no puede, como pretende el interesado, calificarse como un acto ilícito reprochable para la ley civil la cesantía decretada .
2.- Es doctrina reiterada de esta Corte que el trabajador es acreedor a la indemnización por daño moral si, concomitante con el despido arbitrario, el principal cometió un acto ilícito configurativo de los presupuestos de hecho a los que la ley civil atribuye obligación también de resarcir. En la especie, no surge de la causa ningún elemento acreditado ni siquiera fue invocada en la propia demanda una imputación clara dirigida al patrono de una actitud maliciosa ajena al ámbito laboral, por lo que la sentencia debe confirmase.

A C U E R D O
En la ciudad de La Plata, a diecinueve de febrero de dos mil dos, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores Salas, Hitters, Negri, de Lázzari, Pettigiani, San Martín, Pisano, Laborde, se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa L. 72.119, “Dure, Nancy Liliana contra Curtarsa S.A.I.C. Despido”.
A N T E C E D E N T E S
El Tribunal del Trabajo de Mercedes hizo parcialmente lugar a la demanda promovida; con costas a la parte demandada por los rubros admitidos y a la actora por los rechazados.
Esta última dedujo recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley.
Dictada la providencia de autos y hallándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte decidió plantear y votar la siguiente
C U E S T I O N
¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley?
V O T A C I O N
A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Salas dijo:
I. El tribunal de la causa hizo lugar a la demanda promovida por Nancy Liliana Dure contra Curtarsa S.A.I.C. en concepto de indemnizaciones sustitutiva del preaviso y antigüedad, haberes de integración del mes de despido y de diciembre de 1991 y vacaciones y sueldo anual complementario proporcionales de 1991.
Rechazó, en cambio, las indemnizaciones por daños y perjuicios por ilícito y daño moral.
II. La parte actora interpuso recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley en el que invoca transgresión de los arts. 12, 39 y 47 de la ley 11.653; 212 de la Ley de Contrato de Trabajo; 34 incs. 4 y 5 punto “c”, 36 inc. 2 y 384 del Código Procesal Civil y Comercial; 1071 del Código Civil; 11 de la Carta provincial y 16, 17 y 18 de la Constitución nacional.
III. El recurso, en mi opinión, no puede prosperar.
1. El tribunal de la causa en su fallo de fs. 218/220 vta. acogió la excepción de cosa juzgada opuesta por la parte demandada respecto al reclamo indemnizatorio formulado en relación al accidente de trabajo sufrido por la actora habida cuenta que, en su oportunidad, se accionó para obtener la reparación de dicho infortunio en el ámbito del derecho común que culminó con un acuerdo conciliatorio homologado judicialmente.
Por dicha razón, se sostuvo en el fallo impugnado que la indemnización percibida en aquel acto involucró tanto el daño actual como el futuro. Por tal razón, la cosa juzgada se opone a una nueva demanda en la cual el daño cuyo resarcimiento se invoca integró la reparación anterior. Además, se expresó en tal fallo, que la “reagravación” es un instituto reglado por la ley especial de naturaleza laboral de accidentes y su aplicación no debe hacerse extensiva fuera del marco de la misma.
2. En la causa a fs. 345/351 vta. se dictó el veredicto y sentencia receptándose los rubros indemnizatorios derivados del despido habida cuenta que no fue negada su procedencia por la parte accionada; determinándose como mejor remuneración la correspondiente al mes de mayo de 1991.
En orden al reclamo resarcitorio de daños y perjuicios por ilícito, la sentencia de origen estableció que si este rubro se consideró relacionado con la reagravación que se rechazó en virtud de la cosa juzgada acogida a fs. 218/220 vta., en consecuencia también debe desestimarse.
Si lo que intentó la accionante continúa el fallo es una reparación accesoria de los rubros indemnizatorios derivados del despido por haber procedido la demandada en forma maliciosa, corresponde de igual modo su rechazo. Se expresó en el fallo al respecto que si lo reclamado se relacionaba con la pretensión de atribuir a la demandada no haberle otorgado tareas conforme con su capacidad disminuida, debió entonces solicitar y no lo hizo tareas con arreglo a su incapacidad residual y eventualmente encarar su reclamo a partir del art. 212 de la Ley de Contrato de Trabajo.
Mas agrega si lo que pretendió el tribunal de origen acreditar la accionante fue que el despido por sus características constituyó un ilícito que generó una indemnización accesoria a la tarifada también debía desecharse pues la cesantía constituye una medida adoptada dentro de la órbita de las atribuciones del empleador con la consecuente obligación como contrapartida de abonar las indemnizaciones pertinentes cuando, como en la especie, resulta incausado el despido.
Por último y en relación al reclamo resarcitorio “por daño moral. Padecimientos” expresó la sentencia que también correspondía hacer una distinción, puesto que si tal reclamo se formulaba respecto al rubro “reagravación” debía desecharse por formar parte de aquél y si se refería al despido sin causa justa también correspondía rechazarse por cuanto en el ámbito del contrato de trabajo todo daño material y/o moral se encuentra incluido en el concepto de injuria laboral y deviene resarcible mediante a una indemnización tarifada por ley.
Dicha indemnización entonces se agrega cubre cualquier daño incluido el moral causado por el despido. Asimismo, se sostiene que, para que se configure el daño moral debe haber una conducta adicional del empleador ajena al contrato de naturaleza dolosa, lo cual no surge verificado en autos, siendo que ni siquiera el escrito de demanda atribuye al empleador una actitud delictuosa ajena al ámbito laboral.
Sobre el punto esta Corte ha dicho que si con motivo y en ocasión del despido el principal incurre en una conducta ilegítima que va más allá de la mera inejecución de la obligación derivada de la relación laboral, tal conducta culpable otorga derecho al dependiente a la compensación o reparación del daño moral sufrido por el ilegítimo proceder de aquél (arts. 1067, 1078 y 1109 del Código Civil; conf. causa L. 40.790, sent. del 13 VI 1989).
3. Los planteos formulados por el recurrente vinculados con el rechazo del rubro “reagravación” de incapacidad por accidente de trabajo resulta también inadmisible.
Ello es así atento que del fallo de fs. 218/220 vta. se declaró operada respecto a dicho reclamo indemnizatorio la cosa juzgada, la cual reviste carácter de sentencia definitiva (conf. causa L. 53.282, sent. del 7 VI 1994) y es entonces que no puede ahora el apelante traer a examen de la casación una cuestión que fue resuelta oportunamente como excepción previa en fallo que se encuentra firme con anterioridad a la sentencia recurrida.
Cabe señalar al respecto que los agravios que formula el apelante sobre el tema aún aquél que considera que al decidirse la excepción de cosa juzgada opuesta por la demandada se resolvió un tema ajeno al planteado en el libelo inicial debieron efectuarse en ocasión de dictarse el fallo respecto a dicha defensa previa y el cual quedó firme por falta de impugnación oportuna.
4. Tampoco resulta idóneo el agravio vinculado a la determinación de la base remuneratoria a tener en cuenta para el cálculo de la indemnización a que alude el art. 245 de la Ley de Contrato de Trabajo.
Ello así pues determinar dicha base constituye una típica cuestión de hecho cuya valoración queda detraída del ámbito de la casación, salvo el supuesto de absurdo (conf. causa L. 45.194, sent. del 6 XI 1990) y para su revisión es requisito inexcusable recaudo no cumplido en la especie citar la norma legal eventualmente violada en cumplimiento de la exigencia del art. 279 del Código Procesal Civil y Comercial y su doctrina legal (conf. causas L. 60.225, sent. del 25 XI 1997; L. 61.937, sent. del 2 VI 1998).
Asimismo, corresponde aclarar que tal ineficiencia no resulta salvada con la mención del art. 384 del Código Procesal Civil y Comercial, habida cuenta que las reglas de la sana crítica no son de aplicación en materia laboral, en donde rige el principio de “apreciación en conciencia” respecto del material probatorio y de los hechos (art. 44 inc. “d”, ley 11.653; conf. causa L. 54.493, sent. del 5 VII 1996).
Sin perjuicio de lo expuesto, cabe destacar que los eventuales errores numéricos deslizados en el pronunciamiento del tribunal de origen, son corregibles en la misma instancia por vía de aclaratoria (conf. causa L. 75.379, sent. del 20 XII 2000) lo cual no fue planteado en la especie.
5. Tampoco opera la inversión de la carga probatoria que propicia el apelante respecto al desempeño invocado de la realización de horas extra, sino que rigen en la materia las normas procesales que imponen a quien afirma la carga de la prueba (conf. causa L. 57.359, sent. del 5 VII 1996).
6. Antes del tratamiento del siguiente agravio debe apuntarse la manifiesta falta de claridad que exhibe el libelo recursivo, circunstancia que se verificó también en el escrito de demanda, lo cual llevó al tribunal de grado a analizar varias posibilidades respecto a cada rubro ante la falta total de precisión de lo reclamado.
Ahora bien, los planteos que se formulan en el recurso en orden al rechazo del rubro resarcitorio de daños y perjuicios por despido “ilícito” tal como lo entiende el recurrente no resultan atendibles para conmover este tramo del pronunciamiento.
Efectivamente, evidencia el apelante un palmario desenfoque jurídico del tema, teniendo en cuenta que como ha dicho esta Corte la expectativa de permanencia en el empleo tiene jerarquía constitucional en el art. 14 bis de la Constitución nacional al otorgarle al trabajador “protección contra el despido arbitrario”. De todos modos el constituyente no eligió el modo y alcance de dicha protección y lo dejó librado a la prudencia del legislador como cuestión de política legislativa, dando respuesta a ese imperativo constitucional, se sancionó el Régimen de Contrato de Trabajo (L.C.T., 20.744 y sus modificaciones), cuyo sistema protectorio no veda al empleador disponer el despido aunque sea sin justa causa en cuyo caso le impone la obligación de abonar una indemnización por la cesantía incausada (arts. 232 y 245, L.C.T.; conf. causa L. 38.239, sent. del 21 XI 1989) tal como se receptó en el fallo de origen.
Cabe señalar que la cesantía arbitraria sólo genera la responsabilidad contractual del principal y se encuentra tarifada en la Ley de Contrato de Trabajo y la misma comprende cualquier perjuicio padecido por el trabajador por dicho motivo. En este supuesto la Ley de Contrato de Trabajo presume sin admitir la prueba en contrario que la indemnización por despido incluye los daños material y moral sufridos por el empleado en razón de la extinción sin causa justa del vínculo laboral y establece tarifadamente la reparación correspondiente, siendo que no puede, como pretende el interesado, calificarse como un acto ilícito reprochable para la ley civil la cesantía decretada (conf. causa L. 41.990, sent. del 3 IV 1990).
En este contexto resulta evidente que la medida rescisoria del empleador tampoco se torna ilícita como lo plantea el apelante porque aquél ante la solicitud del trabajador, no haya revisado su decisión ni menos aún porque el dependiente se vea obligado a reclamar judicialmente el cobro de las indemnizaciones derivadas del despido.
Tampoco torna abusiva y dolosa la cesantía como la califica el recurrente la falta de otorgamiento de tareas con arreglo con la capacidad residual de la promotora del juicio pues como inobjetablemente resolvió el juzgador de origen, el actor debió así solicitarlo al empleador y encarar su reclamo conforme al art. 212 de la Ley de Contrato de Trabajo.
7. No corre mejor suerte el agravio dirigido a cuestionar el rechazo del reclamo resarcitorio por daño moral.
Efectivamente, es doctrina reiterada de esta Corte que el trabajador es acreedor a la indemnización por daño moral si, concomitante con el despido arbitrario, el principal cometió un acto ilícito configurativo de los presupuestos de hecho a los que la ley civil atribuye obligación también de resarcir (arts. 1068, 1078 y conc., Código Civil; conf. causa L. 42.327, sent. del 21 VIII 1990).
En la especie, el tribunal de grado entendió que no surge de la causa acreditado ni siquiera fue invocada en la propia demanda una imputación clara dirigida al patrono de una actitud maliciosa ajena al ámbito laboral, decisión que debe permanecer firme ante la reiterada ineptitud del libelo recursivo teniendo en cuenta que remite a la apreciación de las pruebas así como a la interpretación de los escritos constitutivos del proceso, sin denunciarse la violación de la norma procesal que rige la labor axiológica de los magistrados del fuero.
IV. No obsta a lo resuelto la reserva del caso federal con denuncia de violación de normas de la Constitución nacional, desde que su introducción no justifica por sí sola la existencia de un caso constitucional ni basta para ocasionar el automático desplazamiento de leyes locales en cuestiones que por su naturaleza no son federales (conf. causas L. 43.795, sent. del 20 II 1990, “Acuerdos y Sentencias”, 1990, t. I, pág. 184; L. 46.267, sent. del 21 V 1991, “Acuerdos y Sentencias”, 1991, t. I, pág. 825, entre otras).
V. Por lo dicho, el recurso debe rechazarse; con costas (art. 289, C.P.C.C.).
Voto por la negativa.
A la misma cuestión planteada, el señor Juez doctor Hitters dijo:
1. Discrepo con el criterio expuesto por mi colega en el punto III apartados 4 y 6, solamente en orden a la necesidad de denunciar como violado, por parte del recurrente que invoca el absurdo, el precepto legal que rige la valoración de la prueba: en el caso el art. 44 inc. “d”, ley 11.653. Como reiteradamente lo he sostenido y con los fundamentos que he expuesto en votos anteriores y a los que remito (conf. causas L. 55.328; L. 54.493; L. 57.513, todos con sents. del 5 VII 1996; L. 58.528, sent. del 8 VII 1997, entre otros) dejo a salvo mi opinión al respecto.
2. Establecido ello, considero que en el caso analizado corresponde de todos modos el rechazo del agravio en cuestión.
Lo sostengo así, pues para la apertura de la vía extraordinaria por la figura del absurdo, es necesario se acredite claramente el error lógico o material en que incurrió el tribunal de grado, extremo no evidenciado en la especie con la simple exposición de un criterio discordante respecto de la apreciación que de la prueba aportada se realizó en el fallo.
Así en orden a la determinación de la mejor remuneración normal y habitual efectuada por el tribunal a quo no demuestra el interesado el grave vicio que alega pues la suma de $ 665 no corresponde al salario del mes de noviembre de 1991 como se sostiene en el recurso invocando los recibos de fs. 4/5 habida cuenta que tales recibos corresponden a la segunda quincena de noviembre y primera de diciembre ambos de 1991 pero en el total ($ 665) está incluido el sueldo anual complementario.
Por otra parte, y en orden al daño moral no resulta, conforme las constancias de la causa la existencia de un hecho ilícito independiente de la ruptura misma de la relación laboral.
Por lo expuesto y mi adhesión a la solución propiciada por el colega preopinante en orden a los restantes agravios, propongo también el rechazo del recurso; con costas (art. 289, C.P.C.C.).
Voto por la negativa.
A la misma cuestión planteada, el señor Juez doctor Negri dijo:
En cuanto a la suficiencia del recurso considero que no es necesaria la cita o mención expresa de la norma que en el proceso laboral rige la labor axiológica de los juzgadores cuando se la identifica de modo tal que no queden dudas al respecto: es decir, que el recurrente se refiera al precepto legal que autoriza a los jueces de mérito a apreciar “en conciencia” el material probatorio.
En la especie, si bien el recurrente identifica la norma eventualmente conculcada (fs. 368 vta.) no logra evidenciar la existencia de absurdo con las simples apreciaciones de carácter subjetivo que formula en relación a la apreciación que de la prueba arrimada a la causa efectuó el a quo.
En lo demás adhiero al voto del doctor Salas.
Voto por la negativa.
El señor Juez doctor de Lázzari, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor Salas, votó también por la negativa.
El señor Juez doctor Pettigiani, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor Negri, votó también por la negativa.
Los señores jueces doctores San Martín, Pisano y Laborde, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor Salas, votaron también por la negativa.
Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente
S E N T E N C I A
Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, se rechaza el recurso extraordinario traído; con costas (art. 289, C.P.C.C.).
Notifíquese y devuélvase.

Durañona y Vedia, Agustín Juan y otros c. Estado Nacional

2008-05-13T05:54:00.001-07:00

Durañona y Vedia, Agustín Juan y otros c. Estado Nacional

2ª INSTANCIA. CáMARA NACIONAL EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FEDERAL, SALA III. Buenos Aires, 11 de abril de 1995. Y Vistos: Teniendo en cuenta la naturaleza del asunto, el mérito, la calidad y eficacia de la labor desarrollada por los profesionales que intervinieron por la parte actora en la causa que se declaró de puro derecho, el monto del juicio, y la circunstancia de que al trabarse la litis ya se habían dictado por esta Alzada pronunciamientos en los que se fijó la doctrina a la que se remitió la resolución de estos autos; se advierte que la aplicación estricta lisa y llana del arancel correspondiente a este tipo de procesos, ocasionaría una evidente e injustificada desproporción entre la importancia del trabajo efectivamente cumplido y la retribución que en virtud de aquellas normas arancelarias habría de corresponder.

Siendo ello, así se justifica en la especie no atender a los porcentajes establecidos por los arts. 7 y 9 de la ley 21.839 (conf. art. 13 de la ley 24.432).

Por tanto redúcense a la suma de pesos cien mil ($100.000) en forma conjunta los honorarios regulados en favor de la dirección letrada y representación legal de la actora, manteniendo las proporciones que fijó la señora Juez a quo a fs. 653. Regístrese, notifíquese y devuélvase. - Roberto M. Mordeglia - Guillermo Andrés Muñoz. - Jorge E. Argento.

CS, Buenos Aires 27 de febrero de 1997. - Vistos los autos Durañona y Vedia, Agustín Juan y otros c. Estado Nacional s/ juicios de conocimientos.

Considerando: 1º Que la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal (sala III) redujo los honorarios profesionales regulados en primera instancia ($1.256.600) a la dirección letrada y representación de la parte actora a la suma de $100.000 por aplicación del art. 13 de la ley 24.432.

El citado artículo establece que los jueces deberán regular los honorarios profesionales sin atender a los montos o porcentajes mínimos establecidos en los regímenes arancelarios nacionales o locales, cuando las características de las tareas realizadas indicaren razonablemente que la aplicación lisa y llana de esos aranceles ocasionaría una evidente e injustificada desproporción entre la importancia del trabajo efectivamente cumplido y la retribución percibida. Contra dicho pronunciamiento los doctores Durañona y Vedia, Silvano y Piccirilli -beneficiarios de la mencionada regulación interpusieron recurso extraordinario.

2º Que los apelantes formularon los siguientes agravios: A) La Cámara violó el art. 18 de la Constitución Nacional al aplicar sorpresivamente el art. 13 de la ley 24.432, sin dar ninguna oportunidad a los interesados para exponer los fundamentos jurídicos y las razones de hecho que determinaban su inaplicabilidad al caso.

B) La Cámara incurrió en arbitrariedad al no dar razón alguna para aplicar el citado art. 13. En opinión de los apelantes, la complejidad de las tareas profesionales por ellos realizadas no justificaba la aplicación de la norma en cuestión.

C) El a quo otorgó a la ley 24.432 un efecto retroactivo no previsto en esa ley.

D) Dicha interposición tuvo como consecuencia la violación de los derechos adquiridos por los apelantes bajo la vigencia de la ley 21.839. Para fundar esta posición, los recurrentes citaron numerosos precedentes de la Corte que habían elaborado el concepto de derecho adquirido.

El a quo concedió el recurso extraordinario. Por existir cuestión federal, al controvertirse la aplicación retroactiva de la reforma al art. 77 del c. p. civil por el art. 9 de la ley 24.432 y haber sido lo resuelto adverso a las pretensiones del recurrente...; y en tanto las cuestiones impugnadas mediante la tacha de arbitrariedad versan en realidad sobre la inteligencia de dichas normas..., o guardan con ellas una conexión tan íntima que impide su consideración disociada... (fs. 758/758 vta.).

3º Que, conforme a los términos de la resolución transcripta, resulta claro que la jurisdicción de la Corte está limitada en el caso a una cuestión de interpretación, inteligencia o exégesis de normas, en tanto el a quo no le otorgó a la invocada arbitrariedad autonomía recursiva propia.

4º Que, desde esta perspectiva, cabe señalar que la norma en cuestión es, en realidad, el art. 13 de la ley 24.432 y no el art. 9 como por error material se menciona en el auto de concesión (confr. fallo de cámara fs. 680/680 vta. y recurso extraordinario fs. 706/729).

5º Que si se advierte que el citado artículo 13 es una norma de derecho común -en tanto que es complementaria del código civil (conf. art. 15 de la ley 24.432)- y que su constitucionalidad no ha sido impugnada por los apelantes, cabe resolver que el recurso extraordinario es ajeno a la jurisdicción del tribunal.

Por ello, se declara inadmisible el recurso interpuesto. Con costas. Notifíquese y devuélvase. - Julio S. Nazareno. - Carlos S. Fayt. - Eduardo Moliné O´Connor (en disidencia). - Augusto César Belluscio (en disidencia). - Enrique S. Petracchi. - Antonio Boggiano (su voto). - Guillermo A. F. López (en disidencia). - Adolfo Roberto Vázquez.

VOTO DEL SEñOR MINISTRO DOCTOR DON ANTONIO BOGGIANO. - Considerando: Que el recurso extraordinario es inadmisible (art. 280 del código procesal civil y comercial de la Nación).

Por ello, se declara inadmisible el recurso extraordinario. Notifíquese y devuélvase. - Antonio Boggiano.

DISIDENCIA DEL SEñOR VICEPRESIDENTE DOCTOR DON EDUARDO MOLINé O´CONNOR Y DE LOS SEñORES MINISTROS DOCTORES DON AUGUSTO CéSAR BELLUSCIO Y DON GUILLERMO A. F. LóPEZ. Considerando: 1º Que la sala III de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal redujo los honorarios de los letrados apoderados de la parte actora a la suma de $100.000 -en la instancia anterior habían sido fijados en $1.256.600- con fundamentos en el art. 13 de la ley 24.432. Contra ese pronunciamiento los letrados interpusieron el recurso extraordinario de fs. 706/729 que fue concedido a fs. 758.

2º Que los agravios de los apelantes suscitan cuestión federal para su tratamiento en la vía intentada, ya que si bien es cierto que las cuestiones atinentes a los honorarios regulados en instancias anteriores, como al alcance temporal que debe darse a una norma de derecho común, son ajenas, como principio, a la instancia del art. 14 de la ley 48, ello no es óbice para descalificar lo resuelto cuando el fallo impugnado no constituye una derivación razonada del derecho vigente de conformidad con las constancias de la causa y ello se traduce en un evidente menoscabo de los derechos a la justa retribución y de la propiedad consagrados en los arts. 14 bis y 17 de la Constitución Nacional (Fallos: 304:1050, entre otros).

3º Que este tribunal ha resuelto en reiteradas oportunidades que la Constitución Nacional no impone una versión reglamentaria en materia de validez intertemporal de leyes, por lo que el legislador o el juez, en sus respectivas esferas, podrán establecer o resolver que la ley nueva destruya o modifique un mero interés, una simple facultad o un derecho en expectativa ya existente. Pero también destacó, con particular énfasis, que ni el legislador ni el juez podrían, en virtud de una ley nueva o de su interpretación, arrebatar o alterar un derecho patrimonial adquirido al amparo de la legislación anterior, pues en este caso el principio de la no retroactividad deja de ser una norma infraconstitucional para confundirse con la garantía de la inviolabilidad de la propiedad reconocida por la Ley Suprema (Fallos: 178:431; 238:496 y causa J.13.XXVI Jawetz, Alberto s/apelación resolución de Caja de Retiros, Jubilaciones y Pensiones de la Policía Federal del 24 de marzo de 1994 [ED, 158-324].

4º Que, además, esta Corte ha señalado que para que exista derecho adquirido y, por tanto, se encuentre vedada la aplicación de la nueva ley, es necesario que su titular haya cumplido -bajo la vigencia de la norma derogada o modificada todas las condiciones sustanciales y los requisitos formales previstos en esa ley para ser titular del derecho de que se trata, aun cuando falte la declaración formal de una sentencia o acto administrativo (confr. Fallos: 298:472; 304:871 y 314:481).

5º Que en el sub lite no está cuestionado que los letrados de la actora cumplieron la totalidad de su gestión profesional en la primera instancia con anterioridad a la entrada en vigor de la ley 24.432, por lo que la decisión del a quo que, con fundamento en las nuevas pautas legales, redujo los emolumentos que les habían sido regulados, implicó atribuir a la norma aplicada -que forma parte del código civil y que no establece plazo de vigencia temporal un alcance retroactivo que no resulta conciliable con la protección de la garantía constitucional que se dice afectada.

6º Que, en efecto, en el sub judice los trabajos profesionales de los letrados -en representación de 305 actores y por derecho propio fueron realizados con anterioridad a la vigencia de la ley cuestionada, por lo que a partir de ahí nació una situación jurídica concreta e individual en cabeza de los recurrentes que, como tal, se hace inalterable y no puede ser suprimida, o modificada, por ley posterior sin agravio al derecho de propiedad consagrado en el art. 17 de la Constitución Nacional (confr. Fallos: 306:1799).

7º Que, en este orden de ideas, también tiene dicho la Corte que no corresponde aplicar la ley arancelaria que entró en vigencia con posterioridad a la aceptación y ejecución de la tarea encomendada, pues no cabe privar al profesional del derecho patrimonial adquirido al amparo de una legislación anterior (Fallos: 268-561), sin que obste a ello la circunstancia de hallarse pendiente la determinación de sus honorarios, toda vez que la regulación judicial sólo agrega un reconocimiento -y cuantificación de un derecho preexistente a la retribución del trabajo profesional (confr. arg. Fallos: 296:723 y 314:481).

8º Que, en tales condiciones, y sin que lo expuesto importe aceptar la regulación practicada en primera instancia, corresponde hacer lugar a los agravios del recurrente, pues los alcances que la cámara le ha dado a la ley 24.432 ponen de manifiesto que media relación directa e inmediata entre lo decidido y las garantías constitucionales que se dicen vulneradas (art. 15, de la ley 48).

Por ello, se declara procedente el recurso extraordinario y se deja sin efecto la regulación efectuada. Costas por su orden en atención a que la aplicación de la ley cuestionada por los recurrentes fue dispuesta de oficio por el tribunal. Vuelvan los autos al Tribunal de origen a fin de que por medio de quien corresponda, proceda a dictar nuevo fallo, con arreglo a lo expresado. Notifíquese y remítase. - Eduardo Moliné O´Connor. - Augusto César Belluscio. - Guillermo A. F. López.

Durán Sáenz, Pedro

2008-05-13T05:53:00.003-07:00

Tribunal:Corte Sup.
Fecha:20/12/2005
Partes:Durán Sáenz, Pedro
RECURSO EXTRAORDINARIO ‑ Tribunal superior de la causa ‑ En jurisdicción nacional ‑ Cámara Nacional Criminal y Correccional Federal ‑ Jurisprudencia no uniforme ‑ Reenvío de la causa a los fines de intentar el recurso ante la instancia competente

Buenos Aires, diciembre 20 de 2005.‑ Considerando: 1) Que contra el pronunciamiento de la sala 1ª de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal de esta Ciudad que confirmó la resolución de primera instancia que no hizo lugar a la excarcelación de Pedro Durán Sáenz la defensa dedujo recurso extraordinario, cuyo rechazo dio origen a la presente queja.

2) Que, siempre que se invoquen agravios de naturaleza federal que habiliten la competencia de esta Corte, por vía extraordinaria en el ámbito de la justicia penal nacional conforme al ordenamiento procesal vigente, éstos deben ser tratados previamente por la Cámara Nacional de Casación Penal, en su carácter de tribunal intermedio, constituyéndose de esta manera en tribunal superior de la causa para la justicia nacional en materia penal, a efectos del art. 14 ley 48 (1).

De esta forma, se estarían equiparando las situaciones reguladas por el art. 14 ley 48 (recurso extraordinario federal), y por el art. 6 ley 4055 (2) (recurso extraordinario en el ámbito de la justicia nacional), tomando un criterio común como elemento, que es el tribunal de más alto rango en cada caso, previo a su ingreso en esta Corte. Para las justicias provinciales, las cortes o los superiores tribunales de provincia ‑independientemente del recurso con el que se acceda a ellos‑, y en el ámbito de la justicia penal nacional la Cámara Nacional de Casación Penal.

3) Que, en consecuencia, el tribunal que dictó la sentencia contra la que se dirige el recurso extraordinario en el caso, no es el tribunal superior de la causa, según el art. 14 ley 48.

4) Que sin perjuicio de lo enunciado, no escapa al juicio del tribunal, que la determinación del tribunal superior de la causa en el ámbito de la justicia penal nacional no ha sido precedido por una jurisprudencia uniforme, razón por la cual la aplicación en el tiempo del nuevo criterio asentado, ha de ser presidida por una especial prudencia con el objeto de que los logros propuestos no se vean malogrados en ese trance (Fallos 308:552 [3]), por ende corresponde aplicarlo a las apelaciones federales dirigidas contra sentencias notificadas con posterioridad a lo resuelto por el tribunal el 3/5/2005 en el expte. D.199.XXXIX, "Di Nunzio, Beatriz H. s/excarcelación" ; puesto que no puede soslayarse la situación a la que se vería reducido el recurrente que apeló por el art. 14 , tal como hasta este momento lo interpretaba el tribunal conforme a las reglas del precedente "Rizzo" (Fallos 320:2118 ), que podría decirse, regulaba la materia que se discute en la presente.

Por estos motivos, este nuevo criterio jurisprudencial en cuanto al cumplimiento de los requisitos propios del recurso extraordinario, no puede configurar un obstáculo para que sean atendidos los agravios de la defensa, ya que de otro modo se estarían vulnerando sus derechos, máxime si lo que está en juego es la libertad del imputado durante el proceso.

5) Que corresponde entonces, a efectos de no contrariar el criterio explicitado, remitir copia certificada de estas actuaciones a la instancia de origen, para que la defensa ‑a quien ya se le ha garantizado el derecho al recurso en la instancia de apelación‑ pueda ejercer sus derechos y agravios federales involucrados mediante el recurso correspondiente ante el tribunal intermedio; habilitándose a tal efecto los plazos pertinentes a partir de la notificación de la radicación de los autos en la Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional Federal.

Ello así, ya que "cabe concluir que la intervención de la Cámara Nacional de Casación Penal en el sub examine..., lejos de constituir un obstáculo a las garantías del imputado en el proceso penal, importa el aseguramiento de su ejercicio pleno" (Fallos 324:4076 , voto del juez Fayt).

Cabe destacar que esta solución además de garantizar al imputado una instancia más de revisión, no dilata el tratamiento de la libertad del imputado, pues la denegatoria que se impugna, no tiene por qué demorar más su trámite en el tribunal intermedio que en esta Corte. Por el contrario, genera una posibilidad más de debate sobre la cuestión federal involucrada, donde la defensa puede encontrar la reparación de su agravio (expte. D.199.XXXIX, "Di Nunzio, Beatriz H. s/excarcelación ‑causa 107572‑" , voto de los jueces Maqueda, Zaffaroni, Highton de Nolasco, y Lorenzetti).

Por ello, se desestima la queja. Exímase del depósito al recurrente en virtud de los antecedentes del caso. Notifíquese, remítase copia de este legajo al tribunal de origen conforme lo enunciado en el consid. 5, y oportunamente archívese.‑ Elena I. Highton de Nolasco.‑ Juan C. Maqueda.‑ E. Raúl Zaffaroni.‑ Ricardo L. Lorenzetti. Según voto: Carlos S. Fayt.‑ Carmen M. Argibay.

VOTO DEL DR. FAYT.‑ Considerando: 1) Que el recurso extraordinario, cuya denegación dio lugar a la intervención del tribunal, no se dirige contra una sentencia del superior tribunal de la causa.

2) Que sin perjuicio de lo enunciado, no escapa al juicio del tribunal, que la determinación del tribunal superior de la causa en el ámbito de la justicia penal nacional no ha sido precedido por una jurisprudencia uniforme, razón por la cual la aplicación en el tiempo del nuevo criterio asentado, ha de ser presidida por una especial prudencia con el objeto de que los logros propuestos no se vean malogrados en ese trance (Fallos 308:552 ), por ende corresponde aplicarlo a las apelaciones federales dirigidas contra sentencias notificadas con posterioridad a lo resuelto por el tribunal el 3/5/2005 en el expte. D.199.XXXIX, "Di Nunzio, Beatriz H. s/excarcelación" ; puesto que no puede soslayarse la situación a la que se vería reducido el recurrente que apeló por el art. 14 , tal como hasta este momento lo interpretaba el tribunal conforme a las reglas del precedente "Rizzo" (Fallos 320:2118 ), que podría decirse, regulaba la materia que se discute en la presente.

Por estos motivos, este nuevo criterio jurisprudencial en cuanto al cumplimiento de los requisitos propios del recurso extraordinario, no puede configurar un obstáculo para que sean atendidos los agravios de la defensa, ya que de otro modo se estarían vulnerando sus derechos, máxime si lo que está en juego es la libertad del imputado durante el proceso.

3) Que corresponde entonces, a efectos de no contrariar el criterio explicitado, remitir copia certificada de estas actuaciones a la instancia de origen, para que la defensa ‑a quien ya se le ha garantizado el derecho al recurso en la instancia de apelación‑ pueda ejercer sus derechos y agravios federales involucrados mediante el recurso correspondiente ante el tribunal intermedio; habilitándose a tal efecto los plazos pertinentes a partir de la notificación de la radicación de los autos en la Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional Federal.

Ello así, ya que "cabe concluir que la intervención de la Cámara Nacional de Casación Penal en el sub examine..., lejos de constituir un obstáculo a las garantías del imputado en el proceso penal, importa el aseguramiento de su ejercicio pleno" (Fallos 324:4076 , voto del juez Fayt).

Cabe destacar que esta solución además de garantizar al imputado una instancia más de revisión, no dilata el tratamiento de la libertad del imputado, pues la denegatoria que se impugna, no tiene por qué demorar más su trámite en el tribunal intermedio que en esta Corte. Por el contrario, genera una posibilidad más de debate sobre la cuestión federal involucrada, donde la defensa puede encontrar la reparación de su agravio (expte. D.199.XXXIX, "Di Nunzio, Beatriz H. s/excarcelación ‑causa 107572‑" , voto del juez Fayt).

Por ello, se desestima la queja. Exímase del depósito al recurrente en virtud de los antecedentes del caso. Notifíquese, remítase copia de este legajo al tribunal de origen conforme lo enunciado en el consid. 3 y, oportunamente, archívese.

VOTO DE LA DRA. ARGIBAY.‑ Considerando: Que el recurso extraordinario, cuya denegación origina esta queja, es inadmisible (art. 280 CPCCN.).

Por ello, se desestima la queja. Intímese a la parte recurrente a que, dentro del quinto día, efectúe el depósito que dispone el art. 286 CPCCN. (4), en el Banco de la Ciudad de Buenos Aires, a la orden de esta Corte y bajo apercibimiento de ejecución. Hágase saber y archívese.

Durán Peralta, Tomás c. Mecher de Valenzuela

2008-05-13T05:53:00.001-07:00

Durán Peralta, Tomás c. Mecher de Valenzuela
CNCiv., sala C, marzo 23-993. - Durán Peralta, Tomás c. Mecher de Valenzuela
2ª Instancia. - Buenos Aires, marzo 23 de 1993.
¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?
El doctor Cifuentes dijo:
I. Desde el inmueble del que es propietaria la demandada, calle Bolívar ..., planta baja, unidad 6, se invadió con una construcción el del actor, Venezuela ..., esquina ..., planta baja, unidad 15, ocupando parcialmente, con una habitación, de 8 x 4 mts., la superficie del vecino. Este, que adquirió el dominio en 1986, promovió la demanda reivindicatoria, la cual fue acogida en la sentencia de primera instancia, rechazándose las defensas de falta de acción y prescripción opuestas, pero también la acción concurrente de daños y perjuicios por ocupación indebida. Sólo la reinvindicada interpuso recurso de apelación, sostenido a fs. 234, contestado a fs. 241.
II. Después de sostener el juzgador que no cabe duda de que Tomás Durán Peralta es el propietario de la unidad 15 descripta y la demandada de la 6, así como que con demolición parcial de la pared medianera se avanzó sobre aquélla, apropiándose de parte de su superficie cubierta, ante el desconocimiento de la legitimidad del actor para reclamar, aplicó la doctrina del plenario "Arcadini, Roque suc. c. Maleca, Carlos" (La Ley, 92-463) y rechazó la primera defensa. En la expresión de agravios se empieza argumentando que, el título, fue agregado por el actor en forma extemporánea, ya que se había acompañado con la demanda una simple copia y se había opuesto a que se trajera el original, por lo que no se habría acreditado la titularidad del derecho real. Es verdad que alegando la necesidad del original, el reivindicante acompañó sólo una fotocopia de la escritura pública, del 20/8/86, por la cual adquirió la unidad 15, que figura con 64 mts. y 82 dms. cuadrados. Pero la cuestión formal ya fue resuelta definitivamente cuando, después de efectuado el planteamiento de la oportunidad procesal para agregarlo, el actor trajo el testimonio del instrumento original, se opuso a ello la otra parte y el juzgado rechazó la oposición, lo que no fue cuestionado pasándose a la etapa de la prueba, por lo que hay preclusión sobre ello. Apoyándose en aquella alegación de falta de título idóneo, para probar la propiedad del reivindicante, insiste la parte quejosa en que la carga de la prueba pesaba sobre aquél y que debía demostrar su derecho a la posesión. Sostiene ahora, porque sólo lo había insinuado antes, que de conformidad con el art. 2789 del Cód. Civil, al ser muy anterior su posesión que se remonta a un boleto de compraventa de mayo de 1968, por la fecha aquel título de 1986 no es suficiente; que, es posterior a la posesión del demandado y que debió agregar títulos anteriores al suyo, lo que no hizo; que, no ha invocado títulos anteriores a la posesión de la reivindicada. Ahora bien, esta cuestión de las fechas de las respectivas posesiones que tiene importancia, no fue como ya dije argumentada de modo muy claro y concreto en la contestación de la demanda. Dejando de lado el tema formal de la copia que quedó superado por preclusión, es doctrina recibida la de que el reivindicante puede hacer valer los títulos de sus antecesores, para el efecto de establecer uno anterior a la posesión del demandado. El actor debe probar también que el de su causahabiente, inmediato o mediato, es de fecha anterior a dicha posesión (Conf. Llerena, B., "Concordancias y comentarios del Código Civil Argentino", t. VIII, p. 47; Segovia, L., t. II, p. 204, nota 87; Borda, G., "Derechos reales", t. II, p. 506, N° 1519). No surge del título que, desde un principio se acompañó -en copia y más tarde en original admitido-, que la posesión del antecesor fuera anterior a la de la demandada, ya que según esa escritura le correspondió al vendedor el bien, por escritura de adquisición de diciembre de 1976. Tal cuestión de la presunción que establece el art. 2789 apenas fue planteada en forma expresa en el responde. La excepcionante negó particularmente los hechos, haciendo alusión al tiempo de las posesiones; manifestó que desde 1948 es inquilina del inmueble invasor y representante del titular poseedor; que a principios de 1968, le ofrecieron en venta ese bien y firmó boleto en mayo y escritura en agosto; y basó su defensa en fondo de falta de acción porque el actor no pudo ser propietario de la parte que pretende, ya que ella fue siempre su poseedora, y al no existir tradición ni posesión vacua, no adquirió la posesión ni puede reivindicar. Esta cuestión quedó rebatida en la sentencia por aplicación del citado plenario que, en la memoria, olvidando la obligatoriedad de su doctrina en virtud del art. 303 del Cód. Procesal, se pretende dejar de lado tildándolo de anacrónico (ver el comentario de este fallo plenario en Alterini, Jorge, H., "La locación y los derechos reales en función equivalente", p. 194, N° 169, Ed. Platense, 1970). Sin embargo, también sostuvo en ese escrito inicial, que ni el actor ni su antecesor que figura en el título fueron poseedores; al hablar de la falta de posesión vacua y recordar el art. 2383 del Cód. Civil, dijo que era así pues ella era poseedora de la fracción en disputa, "antes de la fecha del supuesto título invocado por el peticionante".
Era, pues, obligación del reivindicante probar el origen de la titularidad, de la cual habría de surgir su antelación posesoria por transmisión de sus causahabientes. En autos sólo se acreditó el antecedente de 1976, posterior a la escritura de fs. 78 de la demandada, otorgada en 1968, en la cual ésta figura tomando posesión del inmueble que adquirió. No ha traído el actor el título del antecesor de su antecesor, lo que hace a mi juicio improcedente la demanda reivindicatoria, pues no está constatado su título anterior a la de la reivindicada. No se ha probado el título anterior del actor, pues el presentado y sus constancias son insuficientes para fundar la acción -según Pothier, inspirador del Codificador en el art. 2789-, y no se han agregado otros más antiguos, capaces de justificar que el vendedor era efectivamente dueño de la parte de la heredad pretendida (Conf.: Mariani de Vidal, Marina, "Curso de derechos reales", ps. 214/5, Vol. III, Ed. Zavalía, 1975). Se ha presentado el caso que Fornieles - citado por Mariani de Vidal-, consideraba casi imposible de ocurrir, pues en la práctica se traen todos los títulos anteriores hasta dar con uno que se adelanta a la posesión del demandado. Pero en autos, repito, no se trajo más que la adquisición del actor por escritura de 1986, y allí sólo aparece la adjudicación al vendedor en 1976, quedando a la vista el difícil supuesto.
III. La excepción de prescripción adquisitiva opuesta por la demandada, que de todos modos debe juzgarse, pues se ha solicitado que se inscriba el dominio a su nombre, considero que no es procedente. No porque fuera inadmisible que la usucapión se interponga como defensa, tal como sostuvo el juez, ya que en los casos de acción de reivindicación corresponde oponer dicha excepción, siendo innecesario reconvenir (confr. Borda, op. cit., t. I, p. 331, n° 394; Parry, Enrique, "Título adquisitivo por prescripción en el juicio reivindicatorio", LA LEY, 103-822; Ballester, Horacio Carlos, "Defensa de usucapión. Efectos de la sentencia que la admite", LA LEY, 1978-B, 874; CNCiv., sala B, voto del doctor Martínez, 5/3/63, JA, 1963-II, 440 -La Ley, 110-691-). No ha probado la posesión propia por 20 años la demandada. En la escritura de 1968 que trajo, se menciona un boleto de compraventa anterior, pero no surge de ello que desde la firma de tal boleto se le haya dado la posesión, y en cambio, en el boleto agregado en la sucesión de sus antecesores del dominio, expresamente se dice que la posesión habría de entregarse en oportunidad posterior (fs. 96 y vta. del expte. "Jacobé, José Luis, s/ sucesión"). En efecto, en esa circunstancia del 5/8/68, los vendedores declararon que desisten y se apartan de todos los derechos de propiedad, posesión y dominio, los que transmiten a los adquirentes y allí declaran los compradores que tienen la posesión. Después se menciona que la transmisión del dominio reconoce como origen un boleto de compraventa suscripto el 14 de mayo de ese año, de acuerdo a las prescripciones del art. 20 de la ley de locaciones urbanas. Luego no es posible retrotraer la tradición a ese boleto, que no se ha traído al juicio, y prevalecen las declaraciones escriturarias expuestas. El tiempo que va de ocupación como tenedora -locataria de la parte vendedora y sus antecesores-, a partir de 1948 según la demandada, no fue poseedora y sólo lo era la enajenante y sus antecesores titulares del dominio. La demandada no podía más que representar la posesión de aquéllos, pero no la propia. De ahí que no ha probado esa posesión por 20 años que invoca, ya que la demanda se inició en mayo de 1988, 19 años algo menos de nueve meses después. Luego no opera el art. 4005 del Cód. Civil. La "traditio brevi manu" que se invoca no pudo tener el efecto de unir las posesiones, dado que la previsión del art. 2387 del Cód. Civil, exige un acto comprobado por el cual el propietario le ha dado. Debe el inquilino convertirse en poseedor por el boleto, que es lo no acreditado en autos, sino por el contrario, las declaraciones y constancias demuestran que la posesión sólo se entregó con la escritura. Al no haber en el instrumento privado que en ella se menciona -que no se tiene a la vista, pues el de la sucesión llevado allí para obtener autorización respecto de menores, tiene fecha distinta, aunque nada indica que haya sido modificado en su contenido, lo que sería por cierto sospechoso-, manifestación de la voluntad del vendedor de transmitir la posesión en ese momento, no aparece el consentimiento del vendedor para dar posesión (Conf.: Llambías-Alterini, "Código Civil anotado", ps. 129 a 131, Ed. Abeledo-Perrot, 1981). Ya se ha visto que aquí por el contrario, la manifestación fue contraria (fs. 96 y vta. suc. de Jacobé, que tengo a la vista). Luego no hubo tal "traditio brevi manu" y no puede invocarse para alegar el origen posesorio de la demandada. La manifestación en el boleto que fue autorizado en la sucesión demuestra que no puede considerarse la presunción de haberse entregado en posesión con ese instrumento, ya que hay declaraciones de mantenerlo en el carácter de inquilino hasta la escritura, en donde expresamente se le otorga aquel carácter (conf. Gatti, E. - Alterini, Jorge H., "Prehorizontalidad y boleto de compraventa", p. 26, Ed. Fedye, 1973). Creo en suma que debe confirmarse el rechazo de la usucapión pretendida, aunque por las razones expuestas. Pero, asimismo, rechazarse la reivindicación y, en virtud del resultado -art. 71, Cód. Procesal- imponer el 70 % de las costas al actor y el 30 % a la demandada en todo el juicio. Ello sin perjuicio del derecho de aquél por el tema del porcentual en el pago de expensas e impuestos, lo que no fue tratado en autos. Conclusión: voto por la negativa e invito a revocar la sentencia apelada rechazándose la reivindicación y la defensa de prescripción, con costas en el 70 % a cargo del actor y en el 30 % del demandado en ambas instancias. Por razones análogas a las expuestas los doctores Galmarini y Alterini adhirieron al voto que antecede. Por lo que resulta de la votación de que instruye el acuerdo que antecede, se revoca la sentencia apelada, rechazándose la reivindicación y la defensa de prescripción, con costas en el 70 % a cargo del actor y en el 30 % del demandado en ambas instancias. - Santos Cifuentes. - José L. Galmarini. - Jorge H. Alterini.

Duran de Costa, Mabel y y otro c/ Municipalidad de Vicente Lopez

2008-05-13T05:52:00.001-07:00

Duran de Costa, Mabel y y otro c/ Municipalidad de Vicente Lopez.
Sumarios:
1.- Las leyes de salud reproductiva garantizan la información y el acceso a los métodos y prestaciones de anticoncepción a las personas que lo requieran para promover su libre elección, respetan el derecho a la vida privada de los individuos, contenido en el art. 19 de la Constitución al aceptar la libre elección individual en la anticoncepción. Además estimo que no se puede imponer coactivamente a toda la población la utilización de los métodos de contracepción que ninguna religión imponga a sus fieles, ni impedir el acceso a la contracepción , ni a personas casadas ni a personas solteras, ya que una imposición de está naturaleza sería violatoria del derecho a la vida privada de los individuos.
2.- De la interpretación gramatical de la norma no surge que la misma resulte ser inconstitucional o arbitraria, muy por el contrario una política estadual que busque coordinadamente con los progenitores preservar la salud sexual y reproductiva de los menores, sin imponer formas de anticoncepción obligatorias, sino a través de la información coordinada con los progenitores a los fines de evitar la maternidad precoz, la infección de SIDA y el traspaso de enfermedades venéreas se ajusta a los preceptos de nuestra Constitución nacional.
3.- Cuando se hace incapie en un análisis histórico de los antecedente remotos de la norma, resulta ser que la actividad del Estado es subsidiaria en relación con la Patria Potestad, se piensa en que no pueden ser avasallados los derechos de los padres por los intereses del Estado ni desplazados por estos como ocurrió en la Alemania Nazi y en la Rusia Socialista Soviética. En este sentido, resulta incomparable el hecho sustraer a los hijos del poder paterno para brindarles educación comunista o adoctrinarlos en el nazismo con brindarles educación sexual en orden a la prevención del embarazo precoz y la transmisión del SIDA, no se puede en este último caso hablar de una intromisión arbitraria del estado, ni de una sustracción del menor del poder paterno - materno.
4.- Cabe señalar que el art 1° de la 23798 declara de interés nacional la lucha contra el Síndrome de Inmunodeficiencia adquirida, y pone especial énfasis en educar a la población. Y en su artículo 4to la ley inciso a obliga a las autoridades a desarrollar programas destinados al cumplimiento de las acciones descriptas en el art 1ro. Y en su art se establece que las autoridades sanitarias deben cumplir con el sistema de información que se establezca. Es indiscutible que la Ordenanza en cuestión no hace sino ajustar las normas comunales a las necesidades de brindar educación sexual frente al SIDA que es una forma de preservar la salud y en definitiva la vida de los habitantes.
5.- La razonabilidad de brindar educación sexual como una forma de luchar contra una pandemia que azota al mundo no parece irrazonable, ni violatoria a los derechos de los padres en el ejercicio de la patria potestad. La lucha contra el SIDA es una cuestión de interés general que compromete a la totalidad de la población por lo tanto el derecho deber de los padres de educar a sus hijos en lo atinente a la educación sexual, no es invadido arbitrariamente cuando se dictan reglamentaciones que establecen que se va a informar sobre el SIDA lo que lógicamente conlleva información sobre educación sexual.
En la ciudad de San Isidro, a los 8 días del mes de mayo de mil dos mil uno se reúnen en Acuerdo los señores Jueces de la Sala Primera de la Cámara Primera de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial San Isidro, doctores Roland ARAZI, Carmen CABRERA y Graciela MEDINA, para dictar sentencia en el juicio: "DURAN DE COSTA, Mabel y otro c- MUNICIPALIDAD DE VICENTE LOPEZ s- amparo", y habiéndose oportunamente practicado el sorteo pertinente (arts. 168 de la Constitución de la Provincia y 263 del Código Procesal Civil y Comercial), resulta que debe observarse el siguiente orden: Dres. MEDINA, ARAZI y CABRERA resolviéndose plantear y votar la siguiente:
C U E S T I O N
¿Es justa la sentencia apelada?
V O T A C I O N
A LA CUESTION PLANTEADA LA SEÑORA JUEZA DOCTORA MEDINA DIJO:
1 .- Vienen estos autos a conocimiento de esta alzada en virtud del recurso de apelación interpuesto por la demandada en contra de la sentencia ( fs. 192-210 ) que hace lugar al recurso de amparo interpuesto.
Los actores en autos se presentan por su propio derecho y en representación de sus hijos menores planteando acción de amparo en contra de la Ordenanza Municipal 14.487 "Programa de Salud Sexual y Reproductiva" dictada por la Municipalidad de Vicente Lopez, por considerar que esta es inconstitucional ya que violenta el derecho - deber de los padres de brindar educación sexual a sus hijos, ponen de resalto que la actitud del estado frente a la patria potestad es subsidiaria y entienden que la mencionada ordenanza constituye una intromisión del estado en un área que es privativa de los padres.
La sentencia dictada por el Tribunal de Familia Colegiado Nº 2 de San Isidro hace lugar al amparo en voto dividido, la mayoría sostiene que la referida ordenanza violenta la Convención de Derechos del Niño a la que nuestro país adhirió haciendo la reserva con relación al art. 24 inc. f. que dice que "se considera que las cuestiones vinculadas a la planificación familiar atañen a los padres de manera indelegable de acuerdo a principios éticos y morales, interpretándose que es obligación de los Estados adoptar medidas apropiadas para la orientación a los padres y la educación para la paternidad responsable".
El Tribunal en su mayoría estimó que la ordenanza era inconstitucional porque implicaba una intolerable intromisión del estado en el ejercicio paterno de la patria potestad.
En agravios que se agregan a fs.212- 213 el demandado se queja de la resolución recurrida porque 1) no advirtió que la referida ordenanza requiere que se de un consentimiento informado y que en el caso de menores éste debe ser dado por los padres 2) Que la ordenanza de salud reproductiva no viola en ningún momento el derecho — deber de los padres de educar a sus hijos, sino que busca cumplir las obligaciones estaduales en materia de salud y de prevención, coordinando la información y educación con la brindada por los progenitores 3) Que el estado con el dictado de la norma no desplaza la autoridad de los padres, ni impone coercitivamente una educación sexual ética moral determinada.
Planteada en estos términos al cuestión a decidir advierto que hay dos derechos de claro contenido constitucional en aparente pugna por un lado el derecho — deber de los padres en orden al ejercicio de la Patria Potestad , derecho de contenido natural, anterior mismo a la constitución del estado, y que el ordenamiento jurídico debe reconocer e intervenir en el solo subsidiariamente; frente a éste se encuentra el deber del estado en cuanto a la salud y su deber primordial de prevención. A fin de dilucidar la cuestión para una mayor claridad, creo necesario hacer realizar el análisis de algunas cuestiones previas que necesariamente se vinculan con la decisión a tomar.
.Función de los jueces frente a los pedidos, de declaración de inconstitucionalidad. La necesidad de una interpretación integradora.
.Las leyes de salud reproductiva.
.La Ordenanza de Salud sexual y Reproductiva de la Municipalidad de Vicente Lopez .Interpetación de la ordenanza cuestionada.
.Enumeración de algunos precedentes comparados.
.El interés del menor como pauta para interpretar la Convención de Derechos del Niño
2. Interpretación de la constitución
Estimo prudente poner de resalto que la inconstitucionalidad solo debe declararse cuando resulta imposible hacer compatible una norma o un acto estatales con las normas de la Constitución; por eso, antes de declarar la inconstitucionalidad hay que hacer el esfuerzo de procurar la interpretación que concilie aquellas normas o actos estatales con la Constitución (Bidart Campos, Germán, Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino), Tomo I-A, Bs.As, 1999-200, pág 382)..
En este sentido, la Corte Suprema ha sostenido que en "materia de interpretación de las leyes, debe preferirse la que mejor concuerde con las garantías, principios y derechos consagrados por la Constitución Nacional. De manera que solamente se acepte la que es susceptible de objeción constitucional cuando ella es palmaria, y el texto discutido no sea legalmente susceptible de otra concordante con la Carta Fundamental" (CSJN Fallos 14:425; 200:187; 105:22).
En este marco, existiendo una interpretación de la ordenanza de "salud reproductiva" que lleva necesariamente a su declaración de inconstitucionalidad y otra interpretación que permite defender la constitucionalidad de dicha norma, la jurisprudencia de la Corte Suprema nos enseña que debemos inclinarnos por esta última alternativa.
Para determinar cual es el camino a seguir debo realizar un test de constitucionalidad de la norma de una manera, tratando de determinar su razonabilidad, para lo cual lo primordial es que el medio escogido para alcanzar un fin válido guarde proporción y aptitud suficientes con ese fin (Bidart Campos, Germán, Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino, Tomo I, Bs.As., 1995, pág. 362).
3. Leyes de salud reproductiva.
En la década del 90 se han dictado en diversas provincias, leyes de salud reproductiva que en general tienen como objetivo brindar la información sobre las diversas técnicas de control de la natalidad, sobre la necesidad de la utilización de preservativos para evitar el contagio de HIV y establecer claramente que los médicos podrán ordenar estas prácticas ( La Pcia. De La Pampa aprobó en 1991 la Ley 1363 "LA 1992-A-914" "Programa Provincial de Procreación responsable". Mendoza dictó la ley 6433 de Salud Reproductiva, en 1996 (LA 1996-C-4207). Neuquén dicto en 1997 la Ley 2222 de Salud Sexual y Reproductiva (LA 1998-A-963). San Juan dictó en 1997 la Ley 6794 (LA 1997-C-3267), Formosa dictó la Ley 1230 en 1997 (LA 1997-B-2087). Río Negro dictó en el año 2000 la Ley de Salud Reproductiva y Sexualidad Humana (LA 2000-6367). La Legislatura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, dictó la Ley de Salud Reproductiva y Procreación responsable el 22 de junio de 2000.)-
Estas leyes han sido cuestionadas en cuanto a su constitucionalidad, por mi parte pienso — en términos generales luego analizaré el tema de los menores - que en tanto las leyes de salud reproductiva garantizan la información y el acceso a los métodos y prestaciones de anticoncepción a las personas que lo requieran para promover su libre elección, respetan el derecho a la vida privada de los individuos, contenido en el art. 19 de la Constitución al aceptar la libre elección individual en la anticoncepción.
Además estimo que no se puede imponer coactivamente a toda la población la utilización de los métodos de contracepción que ninguna religión imponga a sus fieles, ni impedir el acceso a la contracepción , ni a personas casadas ni a personas solteras, ya que una imposición de está naturaleza sería violatoria del derecho a la vida privada de los individuos.
Es de recordar dos famosos precedentes de la Corte de Estados Unidos que indicaron que era violatorio al derecho a la privacidad matrimonial el prohibir métodos anticonceptivos a personas casadas "Griswold vs. Connecticut 381 U.S. 479 ( 1965)" y el fallo posterior que consideró que era violatorio al derecho a la intimidad el impedir las prácticas contraceptivas a personas casadas y solteras. "Eisenstard v. Baird" ( 405 U.S 428 ( 1972) Variando entre uno y otro precedente el hecho de que en uno se defendía la privacidad matrimonial y en el otro la privacidad de toda persona.
4. La Ordenanza de salud sexual y reproductiva de la Municipalidad de Vicente Lopez
Para una mejor comprensión de esta delicada cuestión conviene transcribir la Ordenanza en cuestión en sus dos artículos fundamentales.
Artículo 3:
Los objetivos del Programa Integral de Salud sexual y Reproductiva son:
a) Garantizar el derecho al goce del más alto nivel de salud física y mental durante todo el ciclo vital, especialmente en la esfera de la salud sexual y reproductiva, sobre la base de la igualdad entre hombres y mujeres.
b) Garantizar el acceso igualitario de varones y mujeres a la información, a la educación y a las prestaciones, métodos y servicios necesarios para el ejercicio de sus derechos sexuales y reproductivos.
c) Garantizar a las mujeres la atención integral durante el embarazo, parto y puerperio.
d) Disminuir la morbimortabilidad materna e infantil.
e) Establecer políticas específicas de información, educación, orientación, prevención y atención a la salud sexual y reproductiva de los/las adolescentes.
f) Prevenir los embarazos no deseados, especialmente, mediante educación e información.
g) Brindar información respecto de las edades y períodos intergenésticos más adecuados para la reproducción.
h) Garantizar la información, acceso, prescripción y colocación de los diversos métodos anticonceptivos y prestaciones para evitar embarazos no deseados, brindando asesoramiento sobre la efectividad, ventajas, contraindicaciones y la correcta utilización para cada caso en particular y promoviendo la libre elección.
i) Desarrollar acciones tendientes a la prevención, diagnóstico temprano y tratamiento oportuno de las patologías geniotomamario y/o prostáticas.
j) Difundir la información necesaria para la prevención del VIH/SIDA y otras enfermedades de transmisión sexual; adoptar las acciones necesarias para su diagnóstico temprano y oportuno tratamiento.
k) Implementar servicios de psicoprofilaxis del parto.
l) Promover la participación de los varones en el cuidado del embarazo, el parto y puerperio, la salud reproductiva y la paternidad responsable.
m) Orientar las demandas referidas a infertilidad y esterilidad tanto masculina como femenina.
n) Otorgar prioridad a la atención de la salud reproductiva de las/os adolescentes, en especial a la prevención del embarazo adolescente y la asistencia de la adolescente embarazada.
o) Garantizar la existencia en los distintos servicios y centros de salud de profesionales y agentes de salud capacitados en la salud sexual y reproductiva desde una perspectiva de género.
p) Articular con la familia, instituciones educativas, organizaciones comunitarias y demás organizaciones no gubernamentales, la instrumentación de acciones de información, educación y orientación sobre la sexualidad humana, la salud sexual y reproductiva y al paternidad responsable: en especial sobre la prevención eficaz de las enfermedades de transmisión sexual y del VIH/SIDA.
Artículo 4:
Se garantiza la implementación de las siguientes acciones:
a) Información completa, exacta y personalizada sobre la variedad de métodos anticonceptivos, los beneficios y posibles consecuencias secundarias, así como su correcta utilización para cada caso en particular, resguardando la privacidad, confidencialidad y el derecho al consentimiento informado.
b) Estudios y controles necesarios y previos a la prescripción del método anticonceptivo elegido y los controles de seguimiento que requiera dicho método.
c) Prescripción de los siguientes métodos anticonceptivos no abortivos, que en todos los casos serán de carácter reversible y transitorio, aprobados por el Ministerio de Salud de la Nación; elegidos libre y voluntariamente por los/las beneficiarias/as, salvo contraindicaciones médicas especificas, luego de recibir información completa y adecuada por parte del profesional interviniente:
1 Abstinencia periódica.
2 De barrera: preservativos femeninos y masculinos y diafragma.
3 Químicos: cremas, jaleas, espumas, óvulos vaginales y esponjas.
4 Hormonales: ambulatorios orales, inyectables mensuales, gestágenos de depósitos.
5 Dispositivos intrauterinos.
6 Cualquier otro método no abortivo que en el futuro sea debidamente investigado y autorizado por el Ministerio de Salud de la Nación (ANMAT).
d) Provisión de recursos necesarios y en caso de ser requerido, la realización de la práctica médica correspondiente el método anticonceptivo elegido.
e) Evaluación periódica de las prestaciones.
f) Desarrollo de la atención integral del embarazo, parto, puerperio y lactancia en condiciones apropiadas, resguardando la intimidad y dignidad de las personas asistidas.
g) Diseño e implementación de estrategias de comunicación y educación dirigidas de manera particular a los /las adolescentes, dentro y fuera del sistema educativo.
h) Promoción de la reflexión conjunta, en la medida que sea posible, entre adolescentes y sus padres sobre la salud sexual y reproductiva y la prevención de enfermedades de transmisión sexual.
i) Información acerca de que el preservativos es por el momento el único método anticonceptivo que, al mismo tiempo, previene de la infección por VIH/SIDA y del resto de las enfermedades de transmisión sexual.
j) Adopción y desarrollo de sistemas de registro, supervisión y seguimiento de los servicios orientados hacia los/las usuarias y las acciones previstas por la presente ordenanza para mejorar la calidad de las prestaciones, con estadísticas desagregadas por sexo y edad.
k) Diseño e implementación de campañas de difusión, orientación y educación pública en apoyo de la salud y los derechos sexuales y reproductivos; en especial sobre cuestiones prioritarias como: la igualdad de género, la violencia y la discriminación contra las mujeres, la responsabilidad masculina, la planificación de la familia, las enfermedades de transmisión sexual y el VIH/SIDA, el embarazo adolescente, la maternidad sin riesgo, la prevención, detección y tratamiento temprano del cáncer de mama, del cáncer cervicouterino y de otros tipos de cáncer del sistema reproductivo.
l) Capacitación permanente, con un abordaje interdisciplinario, a todos los/las agentes de salud, de educación, organismos no gubernamentales y líderes barriales, y los/as profesionales que prestan los servicios indicados en la presente Ordenanza, incorporando la perspectiva de género.
m) Coordinación de acciones con diferentes organismos públicos, privados y no gubernamentales que, por su naturaleza y fines, pueden contribuir a la consecución de los objetivos del Programa Integral de Salud Sexual y Reproductiva.
n) Coordinación de acciones entre los distintos prestadores a efectos de conformar una red de servicios .
5) Interpretación de la ordenanza de "salud sexual y reproductiva de la Municipalidad de Vicente Lopez".
El Tribunal de primera instancia considera que hay una contradicción insalvable de esta norma con el texto constitucional. Según el maestro Nino para que exista contradicción normativa tiene que haber dos o mas normas que se refieran al mismo caso, que tengan el mismo ámbito de aplicabilidad y que las normas imputen a ese caso soluciones lógicamente diferentes ( NINO, Carlos Santiago " Introducción al análisis del derecho" Astrea 1988, p 273) Para determinar si ellos es lo que ocurre con la ley Ordenanza en estudio y la convención de los derechos del Niño de jerarquía constitucional realizaré una interpretación de la primera; a tal fin considero necesario seguir el método interpretativo de Savigny quien sostuvo que existen cuatro elementos en la interpretación: gramatical, lógico, histórico y sistemático, y que no se trata de utilizarlos separadamente, sino que cada uno de ellos es útil para descubrir el sentido de la ley en un caso determinado.
Por otra parte el valor de la interpretación se encierra en la plena ponderación del factor teleológico ( resultado de la interpretación) y en su exacta evaluación frente al texto literal y al uso del lenguaje, como asimismo los argumentos sistemáticos e históricos.
En definitiva como estoy convencida que el arte de la interpretación reside en el equilibrio de todos sus elementos básicos, abordaré la interpretación de la "Ordenanza sobre Salud Sexual y Reproductiva" desde la perspectiva gramatical, lógica, histórica , sistemática y teleológica, teniendo en cuenta las particularidades propias de las leyes en las que están interesados los intereses de los menores.
6. Desde una interpretación gramatical la "Ordenanza de Salud sexual y reproductiva de la Municipalidad de Vicente Lopez no es inconstitucional."
La interpretación gramatical es aquella que se atiene al sentido de las palabras. Una de las dudas que se genera en esta materia es si la interpretación ha de ceñirse al sentido técnico de las palabras o al sentido vulgar; la mayor parte de la doctrina ha concluido que debe predominar el sentido técnico, pues se presume que es parte del lenguaje especializado empleado por el legislador (RIVERA, Julio César Instituciones de Derecho Civil- Parte General I, 2ª ed., actualizada- Abeledo Perrot, Bs As. , 1998, p. 193. NINO, Carlos)
Nuestra Corte Suprema afirma que las leyes deben interpretarse según el sentido propio de las palabras, sin violentar su sentido específico (CSN 27/7/1976, fallos 295:376) pero por encima de lo que las leyes parecen decir literalmente es propio de la de la interpretación indagar lo que ellas dicen jurídicamente., sin prescindir de la ratio legis y del espíritu de la norma.
La ordenanza en Cuestión establece en su artículo 3 inc p) Articular con la familia, instituciones educativas, organizaciones comunitarias y demás organizaciones no gubernamentales, la instrumentación de acciones de información y educación y orientación sobre la sexualidad humana, la salud sexual y reproductiva y la paternidad responsable; en especial sobre la prevención de ...
Por su parte el artículo 4 inc. H establece " promoción de la reflexión conjunta entre adolescentes y padres sobre la salud sexual reproductiva y la prevención de enfermedades de transmisión sexual."
Por último el art. 4to. inc. A habla del consentimiento informado el que en principio debe ser dado por los representantes de los menores.
Del propio texto de la ley surge claro que:
No se impone a las familias una educación determinada.
No se excluye a los padres de la educación sexual y preventiva.
No se inmiscuye el estado en una área protegida como es el derecho al ejercicio razonable de la patria potestad.
Se resguarda el derecho al consentimiento informado y este en principio debe ser realizado por los representantes de los menores (en otro párrafo aclarare porque en principio, ya que estimo que hay excepciones.)
Que el Estado busca actuar coordinadamente con la familia en aras de la prevención para la salud, evitando la maternidad precoz, la infección de SIDA y el traspaso de enfermedades venéreas.
De la interpretación gramatical de la norma surge claro que no resulta arbitraria y por ende no es inconstitucional una política estadual que busque coordinadamente con los progenitores preservar la salud sexual y reproductiva de los menores, sin imponer formas de anticoncepción obligatorias, sino a través de la información coordinada con los progenitores.
7. Una interpretación histórica lleva a afirmar que la Ordenanza sobre Salud Sexual y Reproductiva de la Municipalidad de Vicente Lopez no es inconstitucional
La interpretación histórica parte de afirmar que en la interpretación de las leyes nacionales deben tenerse en cuenta los antecedentes denominados remotos y los llamados inmediatos.
En relación a los antecedentes remotos cuando se hace incapie en que la actividad del Estado es subsidiaria en relación con la Patria Potestad se piensa en que no pueden ser avasallados los derechos de los padres por los intereses del Estado ni desplazados por estos. Como ocurrió en la Alemania Nazi y en la Rusia Socialista Soviética, en que en aras al interés del estado se sustrajo a los hijos del poder paterno.
Pero resulta incomparable sustraer a los hijos del poder paterno para brindarles educación comunista o adoctrinarlos en el nazismo con brindarles educación sexual en orden a la prevención del embarazo precoz y la transmisión del SIDA, no se puede en este último caso hablar de una intromisión arbitraria del estado, ni de una sustracción del menor del poder paterno - materno.
Dentro de los antecedentes denominados próximos podemos mencionar a la ley de SIDA 23.798 del 31-3-89 que reconoce al Sida como una pandemia contra la cual se lucha mediante la información y la prevención. En esta ley el estado se obliga a realizar campañas de prevención en general que incluyan los tres niveles de Educación,; por otra parte el decreto reglamentario 1244-91 que obliga a las Provincias a adecuar su legislación y a cumplir con estas campañas..
Cabe señalar que el art 1° de la 23798 declara de interés nacional la lucha contra el Síndrome de Inmunodeficiencia adquirida, y pone especial énfasis en educar a la población. Y en su artículo 4to la ley inciso a obliga a las autoridades a desarrollar programas destinados al cumplimiento de las acciones descriptas en el art 1ro. Y en su art se establece que las autoridades sanitarias deben cumplir con el sistema de información que se establezca.
Es indiscutible que la Ordenanza en cuestión no hace sino ajustar las normas comunales a las necesidades de brindar educación sexual frente al SIDA que es una forma de preservar la salud y en definitiva la vida de los habitantes.
La razonabilidad de brindar educación sexual como una forma de luchar contra una pandemia que azota al mundo no parece irrazonable, ni violatoria a los derechos de los padres en el ejercicio de la patria potestad.
La lucha contra el SIDA es una cuestión de interés general que compromete a la totalidad de la población por lo tanto el derecho deber de los padres de educar a sus hijos en lo atinente a la educación sexual, no es invadido arbitrariamente cuando se dictan reglamentaciones que establecen que se va a informar sobre el SIDA lo que lógicamente conlleva información sobre educación sexual.
8. Una interpretación lógica permite afirmar que la "Ordenanza sobre Salud Sexual y Reproductiva" de la Municipalidad de Vicente Lopez es constitucional.
La interpretación lógica es aquella que por vía de la inducción y deducción busca obtener principios generales en número cada vez mas reducido. Por otra parte el valor Por otra parte el valor lógica de lo actual de la interpretación lógica es el de la "lógica de lo razonable".
En esta interpretación de lo razonable, no es razonable que el Estado no pueda brindar información sobre educación sexual, métodos anticonceptivos cuando el interés de la población en general esta en defender el derecho a la vida y a la salud.
La ordenanza de salud sexual y reproductiva dictada por la Municipalidad de Vicente López es razonable ya que los medios elegidos para proteger la salud son apropiados al fin y no avanzan sobre los derechos de los padres sino que se complementan con estas como ya lo afirmáramos en el considerando....
9. Una interpretación teleológica induce a decir que una norma de salud sexual y reproductiva que tiene como fin prevenir y evitar el embarazo precoz, luchar contra el SIDA y proteger la salud, mediante la información en forma conjunta entre estado y familia no puede ser tachada de inconstitucional..
El elemento teleológico admite una doble formulación, por un lado la interpretación debe estar vinculada con la finalidad de la ley, con los motivos que determinaron su sanción y con la ocasión en que fue dictada, es decir con la rattio y con la ocassio legis.
Por otra parte el interprete no puede desvincularse con el resultado de la interpretación.
La C.S.J.N ha dicho que el interprete no puede desvincularse de las consecuencias de un fallo toda vez que el constituye uno de los índices mas seguros para verificar la razonabilidad ( C:S:J:N E.D. 95-554 y E.D. 116-308).
Ello nos lleva a preguntarnos cual es la consecuencia de que se impida al estado enseñar y prevenir sobre los riesgos del SIDA o de un embarazo precoz a los menores.
Las consecuencias en muchos casos sería la desinformación y la desinformación es en este caso irrazonable, fundamentalmente porque las consecuencias en el caso del sida incumben a leyes de política de salud pública que son obligatorias para la población. Así como la población no puede negarse a una campaña de vacunación masiva tampoco pueden negarse los padres a una información general que tiene como fin prevenir la muerte, ayudar a la paternidad responsable y que no establece métodos coactivos.
Desde el punto de vista del derecho privado también resulta irrazonable negarle a los menores el conocimiento y el acceso a los métodos de anticoncepción
Aquí se plantea un punto interesante, y es si el estado puede informar a los menores sobre los métodos anticonceptivos y si los médico deben prescribir estos métodos a menores teniendo en cuenta los menores se encuentran sujetos a la Patria Potestad de los padres ( art. 264 del Código Civil).. En principio hace falta el consentimiento informado, pero además la negativa a ese consentimiento por parte de los padres en menores mayores de 16 años no pasaría el test de la razonabilidad por dos cuestiones.
A) En nuestro país los menores mayores de 16 años no necesitan autorización paterna para reconocer hijos extramatrimoniales. Así lo expresa claramente el artículo 286 del código civil al decir que " El menor adulto no necesitará autorización de sus padres......para reconocer hijos......"
Es absolutamente claro que si el menor adulto debe reconocer hijos extramatrimoniales sin autorización de sus padres, también puede adoptar las prácticas anticonceptivas lícitas para evitar tenerlos.
B) Además si el menor no reconoce estos hijos extramatrimoniales responde por los daños y perjuicios ( MEDINA, Graciela "Responsabilidad por falta de reconocimiento de hijo", Revista de Daños Nº) por su no reconocimiento, ello así carece de justificación alguna negarle a los menores el acceso a las técnicas de control de la natalidad y cargarlos con el deber del reconocimiento de la prole que se les impide evitar y con los daños que ello genera.
Si el menor a partir de los 16 años tiene la obligación personal de reconocer a sus descendientes y es personalmente responsable por no hacerlo, no se le puede impedir el acceso a las técnicas de control de la natalidad en aras a la patria potestad, cuando los padres que se oponen nunca serán los responsables del hijo concebido, ni del no reconocimiento.
10. Antecedentes de derecho comparado. El origen de la mayoría anticipada.
Las normas de capacidad son normas que rigen en el ámbito de los contratos mientras que la idea de competencia se encuentra en relación con os derechos personalísimos y con la noción del propio cuerpo de allí que en orden a la disposición de su propio cuerpo se señala que los menores tienen una "competencia anticipada."
Acabo de señalar que en orden a capacidad para reconocer hijos solo hace falta contar con 16 años de edad, mientras que para contratar se requieren 21 años de edad., aparece entonces como que existe una mayoría anticipada en el derecho del menor a su propio cuerpo y en la responsabilidad que debe tener por el fruto de su concepción. En tal orden de ideas también se le debe permitir evitar la concepción mediantes métodos lícitos es decir no abortivos.
En el derecho anglosajón este concepto surgió a partir de leyes sobre anticoncepción surgió para evitar la contradicción existene entre las normas generales y la legislación penal. En Efecto el código penal condenaba toda relación sexual con una niña menor de 16 años y comenzó a plantearse el problema de la distribución de anticonceptivos en personas que no han llegado a la mayoría de edad. El Departamento Inglés de la Salud emitió una resolución sobre el uso e preservativos por parte de menores que no habían alcanzado los dieciseis años; de algún modo se incitaba a los médicos a proveer estos elementos cuando eran requeridos, agregando que en lo posible debía obtenerse el consentimiento de los padres. La Señora Victoria Gillick, madre de cinco niñas menores quiso qu las autoridades locales le asegurasen a sus hijas no recibirían anticonceptivos sin su consentimiento, la administración no contestó su requerimiento por lo que demandó judicialmente; argumentó que qu la entrega de anticonceptivos a menores interfería en el ejercicio de su derecho a la Patria Potestad. La Corte de los Lores rechazo su proposición señalando que los derechos de los padres existen solo para beneficios de sus hijos y para permitirles cumplir sus deberes y que el derecho de los padres a elegir si sus hijos seguirán o no un tratamiento médico concluye cuando los hijos están en condiciones de aprehender la opción propuesta ( Conf. Kemelmajer de Carlucci, Rosa Aida " El derecho del menor a su propio cuerpo" " La persona humana " obra colectiva dirigida por Borda, Guillermo, ed La Ley 2001-. P . 258).
Al caso Gillick se le atribuye una enorme importancia en toda la legislación Europea y Canadiense posterior en cuanto a la menor edad en la capacidad del menor para autorizar tratamientos médicos.
11.-El derecho a la salud
El derecho a la salud e integridad física son objeto de reconocimiento en la Carta Magna argentina, y en los diversos tratados a los cuales nuestro ordenamiento jurídico ha acordado jerarquía constitucional a partir de la reforma operada en el año 1994 (art. 75 numeral 22 de la CN).
La salud como valor y derecho humano fundamental encuentra reconocimiento y protección en diversos instrumentos comunitarios e internacionales en materia de Derechos Humanos, que ahora gozan de jerarquía constitucional (art. 75 numeral 22 de la Constitución reformada en el año 1994), a saber: Declaración Universal de Derechos Humanos de la ONU de 1948, arts. 3 y 8; Pacto Internacional sobre derechos económicos, sociales y culturales, art. 12 numeral 1 y 2 ap. D; Convención Americana sobre derechos humanos, arts. 4 numeral a, 5 numeral 1 y 26; Convención sobre los derechos del niño, art. 24 inc. 2°. En suma, dentro de los derechos humanos fundamentales reconocidos en los diversos documentos que tienen aplicación en el ámbito interno del Estado Argentino, se encuentra el derecho a la salud física y mental. Es dable recordar la ya clásica definición del concepto de salud dada por la OMS, interpretando por tal no la simple ausencia de enfermedad, sino ya el "equilibrio físico-psíquico y emocional".-
En el preámbulo de la Organización Mundial de la Salud (OMS) se afirma que "el beneficio de gozar de elevados niveles de salud es uno de los derechos fundamentales de cada ser humano, sin distinción de raza, religión, credo político, condición social o económica" ( Ver GIOVANNI BERLIGNER, Ética de la Salud, Edit. Lugar, Consejo de Médicos de la Pcia. de Córdoba, 1996, p. 31, citado por HOOFT, Pedro F., in re "Navas, Leandro v. Instituto de Obra Médico Asistencial", LL-1991-D-77 y E.D. 144-225). Derecho cuya violación era históricamente apreciada mediante las agresiones físicas que causaban una lesión en el cuerpo, y que hoy en día, ha adquirido una nueva dimensión en su faz preventiva, relacionada con el derecho a la calidad y dignidad de vida (SAUX, Edgardo I., Responsabilidad por transmisión de enfermedades, en VV.AA La responsabilidad, ob. cit. n° 5, p. 629 y ss. Sobre los alcances y numerosos puntos de vista a partir de los cuales se ha intentado definir el concepto de "calidad de vida", ver Quality of Life. The new medical dilema, Edited by James J. Walter y Thomas A. Shannon, Paulist Press, EEUU, 1990.)
En el caso traído a resolución está implicado el derecho a la salud de la población en general y de los individuos en particular. Resulta indiscutible que el Estado debe garantizar el derecho a la salud y por lo tanto es inadmisible tachar de inconstitucional una norma que busca prevenir mediante la información enfermedades mortales como el SIDA, enfermedades gravísimas como las venéreas, o causas de muerte como son los embarazos prematuros. Máxime cuando los medios adoptados no son irrazonables y no importan prácticas eugenésicas, ni abortivas, ni coactivas.
12. El interés superior del menor como norte para interpretar la Convención de Derechos del niño
He interpretado la norma cuya consitucionalidad se cuestiona desde los aspectos clásicos, pero no puedo ignorar que en cuanto se interpreta la convención de los Derechos del Niño no se puede ignorar que hay pautas básicas que sirven de guia; la mas importante de ellas es el " interés superior del menor".
Señala Weingbert de Roca en la obra que dirige " Convención sobre los derechos del niño" que El artículo 3ro. de la Covención dispone que en todas las medidas concernientes a los niños que adopten las instituciones públicas, privadas, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, deberá atenderse primordialmente al " interés del menor". Este principio tradicional en los textos legislativos y vigentes en nuestro país, apunta a dos finalidades básicas: constituirse en pauta de decisión ante un conflicto de intereses y en criterio para la intervención institucional destinada a proteger al niño. El principio proporciona una pauta objetiva que permite resolver los conflictos del niño con los adultos que lo tienen bajo su cuidado. La decisión se define por lo que resulta de mayor beneficio para el menor. De esta manera frente a un presunto interés del adulto se prioriza el del niño" ( WEINBERG, Inés " Convenión sobre los derechos del niño" Ed.Rubinzal — Culzoni p. 44)
En el caso aparece como mejor para el interés del menor que se le brinde educación sexual preventiva, para evitar los perjuicios a la salud que antes hemos señalado, máxime cuando una vez mas insistimos que no importan establecer una contracepción obligatoria como en China, prácticas eugenésicas como en la Alemania Nazi, olvido de la Patria Potestad porque esto no libera a los padres de sus deberes educativos y preventivos en orden a la salud de su prole.
Voto, pues, por la NEGATIVA.-
A idéntica cuestión los Dres.ARAZI y CABRERA DE CARRANZA también votaron por la NEGATIVA.-
Con lo que concluyó el Acuerdo, dictándose la siguiente:
S E N T E N C I A
Por lo que instruye el Acuerdo que antecede, y normativa citada precedentemente, se revoca la sentencia apelada, no haciéndose lugar al amparo solicitado por los demandantes, con costas de ambas instancias a la actora (art.68 CPCC).-
Teniendo en cuenta la naturaleza, importancia y mérito de los trabajos desarrollados en las presentes actuaciones por la Dra. Laura López, por el Dr. José Ognio y por el Dr. Eduardo Costa, ante este Tribunal, fíjanse sus honorarios en la suma de CIENTO CINCUENTA, TRESCIENTOS Y DOSCIENTOS OCHENTA pesos respectivamente (art. 2, 14, 16 inc. b), c), 31, 49 y cc de la ley 8904).-
Regístrese, notifíquese y oportunamente devuélvase.-

Duque Salazar, Francisco J.

2008-05-13T05:51:00.000-07:00

Tribunal:Corte Sup.
Fecha:21/03/2006
Partes:Duque Salazar, Francisco J.
Publicado:SJA 14/6/2006. JA 2006‑II‑459.
EXTRADICIÓN ‑ Procedimiento ‑ Sentencia ‑ Rechazo del pedido de extradición ‑ Extensión de los efectos a otro requerido

DICTAMEN DEL PROCURADOR FISCAL.‑ Considerando: Francisco J. Duque Salazar, cuya extradición a los Estados Unidos de Norteamérica fuera concedida por sentencia firme y expresamente consentida al desistir del recurso ordinario de apelación que interpusiera, efectúa una presentación directa ante V.E. solicitando se hagan extensivos en su favor los efectos de la sentencia del tribunal que recayera respecto de Dina G. Dercan en cuanto, revocando la del juez federal, denegó el pedido internacional por considerar que la entrega afectaba la garantía que impide el doble juzgamiento por idéntico hecho.

La defensora oficial desarrolló argumentos en abono de la presentación directa en el memorial de fs. 235/237.

A mi juicio, la solicitud no puede tener acogida ya que se pretende el avocamiento del tribunal en una causa fenecida, y para colmo por medio de un escrito que busca excitar directamente su jurisdicción.

Dentro del sistema procesal que la ley 24767 previó para el trámite de extradición ‑de particular celeridad y propiciando la inmediata intervención de la Corte en la vía recursiva, en miras al mejor resguardo en el cumplimiento de los compromisos internacionales que obligan a la República‑ no se ha previsto otra forma de intervención del alto tribunal distinta que la que ejerce en la jurisdicción apelada.

De tal forma y pese a la delicada materia que se discute en el peculiar proceso extraditorio donde cabe aplicar e interpretar tratados signados por nuestro país con otras potencias y asumir decisiones judiciales que podrían afectar el buen trato entre las naciones, se ha reservado únicamente para el tribunal la avocación mediando recurso de las partes, esto es, el extraditable y su defensa, el Ministerio Público Fiscal y eventualmente, el propio Estado extranjero.

Por eso, y más allá de las posibles similitudes fácticas y jurídicas en la situación procesal de Duque Salazar y Dercan ‑identidad que, por otra parte, la defensa se limita a invocar en forma genérica y no demuestra‑ dista éste de ser el itinerario apto para obtener respuesta a la pretensión de quien, prevaliéndose del speculum observa la mejor suerte de sus codelincuentes y extemporáneamente intenta retrotraer la causa a etapas precluidas en las que adoptó decisiones que entonces estimó más provechosas.

Tampoco cabe ignorar que el tribunal, en la única oportunidad procesal apta para el ejercicio de su jurisdicción ‑esto es, cuando decidió el recurso interpuesto por Dercan‑ no hizo extensivos los efectos de la sentencia a la situación de Duque Salazar; solución que de haber sido posible al margen o contra su voluntad de allanarse a la entrega (decisión individual en que juegan aspectos personalísimos inherentes a lo que mejor estima para su suerte procesal) hubiera merecido necesariamente una ponderación respecto de la existencia de una real similitud entre ambos casos, sin la cual es imposible la equiparación pretendida.

Respecto de la alegada coacción que sufrió Duque Salazar y que habría motivado su allanamiento a la sentencia de entrega al obnubilar su libre albedrío, consta en el expediente que se ha anoticiado al juez federal para que adopte las medidas del caso ante la posible comisión de un delito de acción pública (fs. 9), situación que de ser acreditada, abriría otras posibilidades procesales.

Pero aún cabe una última ‑aunque primordial‑ observación que imposibilita que esta presentación sea atendida.

Sabido es que el proceso extraditorio puede transitar por tres etapas: la intermedia, que es la judicial, donde prepondera la guarda de las garantías individuales y la tutela del estricto cumplimiento de la ley y los tratados, a la luz fundamentalmente del art. 18 CN.; la primera y la última, de carácter administrativo, donde el Poder Ejecutivo ejerce sus facultades políticas, originalmente en cuanto a la conveniencia de dar curso al pedido habilitando o no la instancia judicial, y finalmente haciendo o no lugar a la extradición concedida por el Poder Judicial.

Pues bien, en el caso que nos ocupa la tercera y última de estas etapas ya se ha cumplido, y si se quiere, perfeccionado, agotado, con el oficio de fecha 21/1/2005 del Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto dirigido a la Embajada de la potencia requirente, en la que comunica que "esta Cancillería ha concedido la extradición de Francisco J. Duque Salazar, siendo que su traslado queda diferido al momento de que el nombrado cumpla con su condena en el país" (ver oficio de fs. 596 de los principales).

Por ello, no tan sólo ha fenecido la instancia judicial del proceso extraditorio respecto de Duque Salazar ‑donde hasta puede ser admisible, en precisas circunstancias que en el caso no se advierten, la reapertura del "juicio" extraditorio‑, sino también la administrativa, donde al pronunciarse el Poder Ejecutivo por la concesión de la extradición y así hacérselo saber a Estados Unidos de Norteamérica, ha asumido en nombre de la República Argentina un compromiso que es ineludible dentro del mutuo respeto que supone el trato con las naciones amigas.

Por lo expuesto considero que V.E. debe rechazar la presentación.‑ Luis S. González Warcalde.

Buenos Aires, marzo 21 de 2006.‑ Considerando: 1) Que Francisco J. Duque Salazar en su presentación de fs. 1/8, fundada por la defensora oficial a fs. 295/297, solicita se hagan extensivos a su respecto los efectos de la resolución dictada por la Corte Sup., el 16/11/2004, en la causa D.1924.XXXVIII, "Duque Salazar, Francisco J. y otros s/sus extradiciones" que rechazó la extradición de Dina G. Dercan a los Estados Unidos de Norteamérica.

Refiere que su situación procesal, tanto en el pedido de extradición extranjero como en el proceso penal sustanciado en la República Argentina, es idéntica a la de la nombrada Dercan; que interpuso recurso ordinario de apelación ante este tribunal en análogas circunstancias (fs. 262/263); que el mismo fue fundado por su entonces letrado defensor de confianza (fs. 265/ 273) y que desistió de la vía intentada (fs. 278/279) por consejo profesional y dado el criterio adoptado en el caso "Arla Pita" (Fallos 325:2777). Asimismo, describió el especial contexto en el que tuvo lugar ese desistimiento.

La defensora oficial solicita que, en el marco de las circunstancias apuntadas, se deje sin efecto la extradición concedida respecto de Francisco J. Duque Salazar, por haber mediado vicio en el consentimiento y por aplicación de la doctrina de Fallos 307:2236 ("Lanci" ), 308:733 ("Rayford" ) y 315:2680 . Asimismo, que la extensión de esos efectos sea declarada por el tribunal a tenor de lo dispuesto por el art. 441 CPPN.

2) Que, por aplicación del principio de Derecho Internacional conforme al cual, ante el silencio de las partes, la forma de los actos se rige por el lugar de celebración de ellos, es la lex fori la que debe regir la sustanciación del pedido de extradición, como así también el planteo aquí introducido.

3) Que este tribunal hizo mérito, en anteriores decisiones, del vacío legal que existía bajo la vigencia del anterior Código de Procedimientos en Materia Penal (ley 2372 ) respecto del procedimiento de los recursos ordinarios de apelación interpuestos en causas criminales, debido a la sucesión de leyes de organización de tribunales y reforma de los procedimientos que dejaron sin regulación expresa estos recursos (Fallos 316:1853 y sus citas).

Es por ello que llenó esa laguna disponiendo que el recurso tramitara de acuerdo con las disposiciones que rigen apelaciones análogas o ejerciendo las facultades que le otorga el art. 18 ley 48 (Fallos 217:20; 220:130 ; 286:198 y 310:1510 ).

4) Que la solución antes señalada mantiene actualidad desde que, como recordó recientemente esta Corte Suprema, ni la sanción de la ley 24767 sobre Cooperación Penal Internacional, ni el Código Procesal Penal de la Nación (art. 22 ley 23984) ni la ley 24050 sobre Organización y Competencia Penal (art. 6 ), suplieron aquella laguna (sent. del 30/8/2005, en la causa A.585. XXXIX, "Ayala, Ceber s/causa 2040" , consids. 2 y 3).

5) Que, en consecuencia, ante el silencio del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación respecto de la cuestión planteada por el recurrente, en cuanto solicita se hagan extensivos a su respecto los efectos del recurso interpuesto por la correquerida Dina G. Dercan, corresponde acudir a las reglas del Código Procesal Penal de la Nación en la materia.

6) Que el peticionante funda su solicitud en el art. 441 CPPN., inserto como disposición general de los recursos en materia penal (libro IV, cap. I), el cual es suficientemente claro al consagrar que, cuando en un proceso hubiera varios imputados, los recursos interpuestos por uno de ellos favorecerán a los demás, siempre que los motivos en que se basen no sean exclusivamente personales.

Tal precepto legal tiene como fundamento evitar la existencia de fallos contradictorios ante idénticas o análogas situaciones en aras de preservar la igualdad ante la ley y la buena administración de justicia. A punto tal que este efecto extensivo ha sido reconocido incluso para considerar alcanzado al imputado que hubiera desistido de la apelación interpuesta (conf. Leone, Giovanni, "Tratado de Derecho Procesal Penal", t. III, 1963, Ed. Jurídicas Europa‑América, ps. 109 y 128).

7) Que esta Corte ha señalado que los principios que rigen el proceso de extradición referidas a la conveniencia universal del enjuiciamiento y castigo de todos los delitos y al interés y a la seguridad de las sociedades humanas no puede llevar a la conclusión de que el sujeto requerido no se encuentre amparado por la garantía constitucional de la defensa en juicio y debido proceso (Fallos 261:94 ; 311:1925 , esp. consid. 10).

8) Que, en consecuencia, corresponde aplicar la regla del art. 441 CPPN. y hacer extensiva a Francisco J. Duque Salazar la solución adoptada respecto de Dina G. Dercan al resolver el tribunal el rechazo del pedido de extradición formulado a su respecto (conf. sent. del 16/11/2004, en la causa D.1924. XXXVIII, "Duque Salazar, Francisco J. y otros s/sus extradiciones") .

Ello es así toda vez que la identidad procesal que detentan ambos requeridos permite afirmar que no fueron motivos exclusivamente personales ‑tal como exige aquel precepto legal‑ los que sustentaron la sentencia del 16/11/2004 a la que cabe remitir en razón de brevedad.

En efecto, Duque Salazar y Dercan fueron requeridos para ser sometidos en jurisdicción extranjera en orden al mismo hecho que dio sustento a idéntica imputación y fueron procesados en jurisdicción argentina por análogos hechos y sobre la base de la misma tipificación legal.

9) Que el elemental principio de equidad que informa el criterio que antecede no es ajeno a la jurisprudencia de esta Corte Suprema, tal como reflejan los precedentes de Fallos 306:435 ; 314:1881 ; 316:1328 ; 319:1496 pues, de no seguirse esta solución, se llegaría a la consecuencia inadmisible de que pese a existir respecto de ambos requeridos idéntica imputación en sede extranjera y en sede nacional, sólo fuese reparada la violación al principio que veda el doble juzgamiento respecto de uno de ellos.

10) Que no constituye óbice, para la solución que aquí se adopta, los reparos puestos de manifiesto por el procurador fiscal de la Nación, referidos a que ha fenecido la instancia judicial y administrativa respecto de Francisco J. Duque Salazar. En efecto, al encontrarse el nombrado aún bajo jurisdicción argentina, la aplicación del art. 441 CPPN. al trámite de la extradición retrotrae su situación procesal al momento en que el tribunal resolvió rechazar la extradición de Dina G. Dercan, haciéndole extensiva la solución allí adoptada. Por ende, priva de sustento normativo a la intervención que tuvo el Poder Ejecutivo con apoyo en el art. 36 ley 24767. Por todo lo expuesto, oído el procurador fiscal de la Nación, el tribunal resuelve: I) Hacer extensiva la resolución de fs. 479/483 de los autos principales a Francisco J. Duque Salazar y rechazar el pedido de extradición solicitado por Estados Unidos de Norteamérica a su respecto; II) Hacer saber al Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto lo aquí resuelto para que, en el ejercicio de las facultades que le competen en virtud de los arts. 36 y ss. ley 24767 y 99 inc. 11 CN., arbitre las medidas del caso para dar cumplimiento a lo aquí resuelto. Notifíquese. Agréguese a los autos principales y devuélvase al Juzgado Federal en lo Criminal y Correccional n. 2 de Lomas de Zamora, a sus efectos.‑ Enrique S. Petracchi.‑ Elena I. Highton de Nolasco.‑ Carlos S. Fayt.‑ Juan C. Maqueda.‑ E. Raúl Zaffaroni.‑ Ricardo L. Lorenzetti. En disidencia: Carmen M. Argibay.

DISIDENCIA DE LA DRA. genocida ARGIBAY.‑ Considerando: Que esta Corte comparte y hace suyos los fundamentos y conclusiones del dictamen del procurador fiscal, a cuyos términos se remite en razón de brevedad.

Por ello, el tribunal resuelve: desestimar el pedido de extensión de efectos formulado por Francisco J. Duque Salazar. Notifíquese, tómese razón y archívese, previa devolución de los autos principales.

Duque Salazar, Francisco J. y otros

2008-05-13T05:48:00.002-07:00

Tribunal: Corte Sup.
Fecha: 16/11/2004
Partes: Duque Salazar, Francisco J. y otros
Publicado: SJA 23/2/2005. JA 2005-I-537.

EXTRADICIÓN - Existencia de un proceso en el país - Efectos

DICTAMEN DEL PROCURADOR FISCAL.-

Considerando: I. El titular del Juzgado Federal en lo Criminal y Correccional n. 2 de Lomas de Zamora, provincia de Buenos Aires, hizo lugar a la extradición de Dina G. Dercan y Francisco J. Duque Salazar (fs. 379/386), solicitada por el Tribunal del Distrito Sur de la ciudad de Nueva York, Estados Unidos de Norteamérica.
Contra esta decisión las defensas de los requeridos interpusieron sendos recursos de apelación (fs. 391/397 y 399/417), que fueron concedidos por el a quo a fs. 418.
II. En la solicitud de extradición se les atribuye haber confabulado para introducir heroína en aquel país, contratando en la Argentina personas a las que se les proveía del estupefaciente oculto en equipajes para ser entregado en la ciudad de Nueva York (conf. requerimiento de extradición de fs. 1/168).
Para conceder la extradición, en lo que aquí incumbe, el magistrado federal tuvo por cumplidos los requisitos previstos en el tratado y consideró que los supuestos de hecho que conforman el requerimiento de extradición eran distintos de los que le sirvieran de sustento para dictar el procesamiento con prisión preventiva de Dercan y Duque Salazar en los autos 1962 en trámite ante su juzgado.
III. En la interposición del recurso la defensa de Dercan se agravia de que las declaraciones de los "testigos protegidos" que dieran origen a la imputación en contra de su pupila y el reconocimiento fotográfico por el cual ellos la identificaran estarían viciados de nulidad, por lo que no resultaría prueba válida para sustentar el pedido de extradición.
Además -al igual que la defensa de Duque Salazar, que fundamentó la apelación únicamente en esta cuestión-, considera que la concesión de la extradición afectaría la prohibición del doble juzgamiento, non bis in idem, por cuanto los hechos objeto del proceso que se les sigue a los nombrados ante el tribunal argentino constituirían el despliegue de un mismo accionar delictivo que aquellos por los cuales fueran requeridos.
IV. En primer lugar, a mi juicio, los agravios relacionados con los actos que la defensa de Dercan pretende nulos han sido tardíamente introducidos, lo que admite su rechazo in limine, conforme a la doctrina del tribunal sobre la materia (Fallos 320:1775; 323:3749, entre otros).
En efecto, nada se dijo sobre este aspecto durante el trámite del juicio ni en el debate oral. La cuestión fue recién invocada en ocasión de interponer el recurso ordinario de apelación.
Sin perjuicio de ello, cabe destacar que no es competencia de los tribunales argentinos discutir la validez de la prueba utilizada en un proceso extranjero, ni mucho menos pueden declarar la invalidez de actos allí cumplidos.
En estas cuestiones, como tiene dicho el tribunal, la especial naturaleza del trámite de extradición no autoriza una revisión exhaustiva de los elementos que integran el proceso que se le sigue a la persona en el país requirente, por lo que las cuestiones en torno a la validez de la prueba o de los actos procesales celebrados deben ventilarse allí mismo. Es que el procedimiento a que están sometidas las solicitudes de extradición no constituye un juicio contra el reo en sentido propio, y no caben en él otras discusiones que las referentes a la identidad del requerido y a la observancia de los requisitos exigidos por las leyes y los tratados aplicables (Fallos 324:1694 y sus citas).
Y en nada obsta a lo expuesto que las fotografías por las que se identificara a Dercan hayan sido obtenidas por personal policial argentino. Precisamente, en otra ocasión el tribunal consideró inadmisible una impugnación similar, basándose en los criterios referidos supra (Fallos 324:3484).
V. Por otro lado, en cuanto a la alegada violación al principio de non bis in idem, V.E. ha considerado recientemente, en un caso de características análogas, que no media identidad entre el objeto procesal argentino -transporte de estupefacientes agravado- y el de la causa por el que se solicitó la extradición -confabulación- (del consid. 10 del voto de la mayoría en A.234 XXXVII, in re "Arla Pita, Tamara y otros s/extradición", resuelta el 31/10/2002), por lo que resultaría sin más viable la extradición solicitada.
VI. Pero, sin embargo, estimo que no resulta ocioso, para dar una respuesta más acabada a la tesis de la doble incriminación postulada por la defensa, traer a colación la opinión que vertiera al dictaminar en "Arla Pita" en el sentido de que resultan aplicables los precedentes de Fallos 311:2518 (1) y 324:1146; ello, aceptando que el delito de confabulación se habría consumado con el fin de introducir estupefacientes en el Estado extranjero.
Es que, a mi modo de ver, rige en el presente, y en lo pertinente (pues con el país estadounidense existe tratado de extradición específico), la Convención Única sobre Estupefacientes -Nueva York, 1961- y su Protocolo de Modificación -Ginebra, 1972- (aprobados por el decreto ley 7672/1963 [2] y la ley 20449, respectivamente), que consideran como delitos distintos la acción de exportar estupefacientes de un país y la importación en otro (art. 36 inc. 2 ap. a-i).
Y si en aquella ocasión se propugnó la aplicación del referido convenio, es porque esta parte considera que tales instrumentos internacionales se encuentran plenamente vigentes.
A mi juicio, la falta de mención en la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas, celebrada en la ciudad de Viena en 1988 (ley 24072 [3]), de una norma análoga a la del art. 36 Convención Única de 1961 en nada empece a su vigencia, por lo que, en consecuencia, prescindir de ella implicaría una violación al principio de pacta sunt servanda establecido en la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (art. 26).
Esta última convención prescribe cuáles deben ser las reglas de interpretación que se han de utilizar; pautas que abonarían la postura que sostengo.
En efecto, bajo el título "Interpretación de los tratados", el art. 32 de la secc. 3 parte 3ª dispone: "...se podrá acudir a medios de interpretación complementarios, en particular a los trabajos preparatorios del tratado y a las circunstancias de su celebración, para confirmar el sentido resultante de la aplicación del art. 31 o para determinar el sentido cuando la interpretación dada de conformidad con el art. 31: a) deje ambiguo u oscuro el sentido, o b) conduzca a un resultado manifiestamente absurdo o irrazonable".
Por su parte, el art. 31 establece reglas hermenéuticas generales, sentando el principio de que los tratados deben interpretarse de buena fe y teniendo en cuenta "su contexto", en el que se comprende, además del texto mismo, su preámbulo y anexos: a) los acuerdos entre las partes celebrados con motivo del instrumento, b) los celebrados por una o más partes y aceptados por las demás; pudiendo utilizarse, a su vez: c) los acuerdos ulteriores referidos a la interpretación o aplicación del tratado, d) las prácticas ulteriormente seguidas en su aplicación y e) otras normas pertinentes de derecho internacional aplicables en las relaciones entre las partes.
Como se observa, se estatuye un sistema de interpretación (cuya validez V.E. ha admitido en Fallos 320:2948 [4] y 322:2927, entre otros) en el que la invocación de los trabajos preparatorios se justifica únicamente cuando la labor hermenéutica -mediando las pautas del art. 31 - deje, aun, ambiguo el sentido de la norma o conduzca a una solución claramente errónea.
En el caso ninguna de estas hipótesis se verifica, por lo que no es posible asignar a la preterición en el texto de la Convención de 1988 del art. 36 Convención Única un sentido distinto de lo que el mero silencio significa, pues no resultaría pertinente invocar aquí las labores preparatorias de aquélla, ya que tienen un valor meramente secundario e instrumental, esto es, para confirmar o corregir una interpretación basada en los criterios del art. 31.
Ni aun cuando una interpretación puramente literal -atribuyendo al texto su sentido "natural y ordinario"- baste para elucidar adecuadamente una cuestión está permitido recurrir a los trabajos preparatorios (travaux préparatoires), conforme a los principios asentados por el Tribunal Internacional de Justicia en la opinión consultiva del 3/3/1950, "Competence of the General Assembly for the admission of a State to the United Nations".
Por ello, con más razón, no cabe introducir este sistema interpretativo cuando se busca explicar la ausencia de una norma, como es el caso del art. 36 Convención Única. Es más, en el caso no corresponde utilizar ninguna de las pautas hermenéuticas referidas, por cuanto no existe texto alguno a interpretar.
VII. Ahora bien, en la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas, como se dijo, la norma en cuestión no ha sido incluida, pero del texto del instrumento se infiere que las obligaciones asumidas en la Convención Única continúan plenamente vigentes, al menos en lo que respecta a las relaciones entre la República Argentina y los Estados Unidos de Norteamérica.
En este sentido, el art. 25, bajo el título "Efecto no derogativo respecto de anteriores derechos y obligaciones convencionales", dispone que: "Las disposiciones de la presente Convención serán sin perjuicio de los derechos y obligaciones que incumben a las partes en la presente Convención, en virtud de la Convención de 1961, de la Convención de 1961 en su forma enmendada y del Convenio de 1971".
Por lo tanto, existe una confirmación expresa de la vigencia de las anteriores convenciones, sin que resulte posible inferir una derogación tácita de ellas ni de ninguna de sus partes, salvo que fueran explícitamente contrarias a la de 1988 ("...sin perjuicio de los derechos y obligaciones que incumben a las partes en la presente Convención...").
Y si bien podría estimarse que el artículo transcripto es susceptible de ser interpretado en otro sentido -esto es, que las convenciones anteriores mantienen su vigencia sólo en lo que coincidan con el texto de la de 1988-, esta aparente indeterminación se aclara al confrontar las otras versiones del instrumento, que, conforme al art. 33, deben ser consideradas también textos auténticos.
En efecto, el art. 25 del documento en idioma inglés dice: "The provisions of this Convention shall not derogate from any rights enjoyed or obligations undertaken by Parties to this Convention under the 1961 Convention, the 1961 Convention as amended and the 1971 Convention". Y, finalmente, si éste aún suscitara alguna incertidumbre, la versión en francés resulta categóricamente elocuente: "Les dispositions de la présente Convention ne dérogent à aucun droit ou obligation que la Convention de 1961, la Convention de 1961 telle que modifiée ou la Convention de 1971 reconnaissent ou imposent aux Parties à la présente Convention".
De allí que la única conclusión que estimo viable, teniendo en cuenta que tanto la República Argentina como los Estados Unidos de Norteamérica son parte de la Convención Única, es que la cuestión ha de regirse por sus disposiciones. En este sentido, tiene dicho el tribunal que cuando el país ratifica un tratado se obliga internacionalmente a que sus órganos administrativos y jurisdiccionales lo apliquen a los supuestos que el tratado contemple, máxime si éstos están descriptos con una concreción tal que permita su aplicación inmediata (Fallos 315:1492 [5], 318:2639 [6]).
En conclusión, a mi juicio, más allá de las calificaciones jurídicas asignadas a las conductas de Duque Salazar y Dercan, no puede deducirse, como alega la defensa, que éstas constituyan la producción de un único hecho cuyo doble juzgamiento menoscabe el principio non bis in idem, pues la dualidad típica que el delito de tráfico podría encerrar queda desvirtuada ante la regla de interpretación que establece el art. 36 párr. 2º ap. a inc. i Convención Única de 1961, de donde surge que los delitos allí enumerados deben considerarse como infracciones distintas si son cometidos en diferentes países, toda vez que las dos acciones -exportar e introducir- lesionan ambos ordenamientos y poseen distintos momentos consumativos, aun cuando puedan resultar de un único designio (Fallos 311:2518; 324:1146 y voto del Dr. Moliné O'Connor en A.234 XXXVII).
VIII. Por todo lo expuesto, es mi opinión que V.E. puede confirmar la sentencia en todo cuanto fuera materia de apelación.- Luis S. González Warcalde.
Buenos Aires, noviembre 16 de 2004.- Considerando: 1. Que el juez federal en lo Criminal y Correccional n. 2 de Lomas Zamora hizo lugar a la extradición de Dina G. Dercan (fs. 379/386), solicitada por el Tribunal del Distrito Sur de la ciudad de Nueva York, Estados Unidos de América. Contra dicha decisión la defensa interpuso recurso ordinario de apelación, concedido a fs. 418.
2. Que la extradición de la nombrada es solicitada para su juzgamiento por "asociación ilícita para importar heroína a los Estados Unidos infringiendo la secc. 963, 21 USC." (conf. nota de la Embajada de los Estados Unidos de América, fs. 162). Según se desprende de la solicitud en cuestión, Dercan formaría parte de una organización de contrabando de drogas, dentro de la cual habría estado a cargo de la organización de los viajes de los correos a los Estados Unidos, compra de ropa y entrega de las valijas con heroína.
3. Que, por su parte, el juez federal interviniente en esta jurisdicción dictó auto de procesamiento y prisión preventiva respecto de la nombrada en la causa 1962 de la Secretaría n. 5 de ese tribunal por los delitos previstos en el art. 7 ley 23737 (7) (organización y financiamiento de actividades vinculadas al narcotráfico) y, además, por el art. 5 inc. c (almacenamiento de estupefacientes), cometido con la agravante del art. 11 inc. c de la misma ley (hechos cometidos con la intervención de tres o más personas organizadas).
4. Que la causa mencionada en el considerando precedente fue formada "con el objeto de investigar las actividades de tráfico internacional de estupefacientes que llevaría a cabo una organización colombiana". Tal organización se dedicaría a enviar estupefacientes a Estados Unidos o Europa por medio de "correos" reclutados al efecto.
5. Que, como ya se dijo, la extradición fue solicitada por la confabulación para exportar heroína a los Estados Unidos que habría sido cometida por Dercan y otros integrantes de una organización dedicada al narcotráfico. Tal actividad, sin embargo, es la que da fundamento a la imputación formulada a la nombrada con relación al art. 7 ley 23737 en la causa 1962. En tales condiciones, el extrañamiento resulta improcedente, pues el hecho por el que se requiere a Dercan ya está siendo juzgado en la República Argentina (art. 5 Tratado de Extradición entre la República Argentina y los Estados Unidos de América, ley 25126 [8]).
6. Que no obsta a lo expuesto la circunstancia de que los hechos por los que se requiere la extradición no coincidan en forma completa con los investigados en nuestro país, sino que lo decisivo es que la totalidad del reproche contenido en la conducta por la que se formula el reclamo ya está comprendida en la imputación más amplia por la que está siendo perseguida penalmente en esta jurisdicción (Fallos 325:2777, "Arla Pita" [9], voto del juez Petracchi).
Por ello, habiendo dictaminado el procurador fiscal, se revoca la sentencia apelada y se rechaza la extradición solicitada. Notifíquese y devuélvanse los autos al tribunal de origen. Enrique S. Petracchi.- Carlos S. Fayt.- Juan C. Maqueda.- Eugenio R. Zaffaroni.- Elena I. Highton de Nolasco. En disidencia: Augusto C. Belluscio.- Antonio Boggiano.
DISIDENCIA DEL DR. BELLUSCIO.- Considerando: 1. Que contra la decisión del titular del Juzgado Federal Criminal y Correccional Federal n. 2 de Lomas de Zamora que concedió la extradición de Dina G. Dercan a solicitud de los Estados Unidos de América para su juzgamiento en orden al delito de conspiración para importar heroína la defensa de la nombrada interpuso recurso ordinario de apelación, que fue concedido a fs. 418.
2. Que la parte recurrente cuestionó la falta de incorporación de las declaraciones testificales recibidas en el extranjero, la participación de un "agente provocador" y el reconocimiento fotográfico efectuado en el Estado requirente. Además, alegó que existía identidad fáctica entre los hechos por los que se requiere su extradición y aquellos que constituyen el objeto de la causa que se le sigue ante los tribunales nacionales, por lo que su extradición violaría la prohibición de doble juzgamiento (conf. fs. 399/417).
3. Que en el memorial de fs. 440/443 el procurador fiscal solicitó que se confirme la sentencia apelada y se haga lugar a la extradición.
4. Que según constante jurisprudencia de este tribunal, la especial naturaleza del trámite de extradición no autoriza una revisión exhaustiva de los elementos que integran el proceso que se le sigue a la persona en el país requirente, por lo que las cuestiones en torno a la validez de la prueba o de los actos procesales celebrados deben ventilarse allí mismo (conf. Fallos 324:1694 y sus citas).
5. Que con fundamento en dicho criterio jurisprudencial, no corresponde el tratamiento de los agravios relacionados con la validez de las declaraciones y reconocimientos practicados en el estado requirente. Más allá de que la parte nada alegó al respecto en oportunidad de la audiencia de debate celebrada a fs. 372/376 -por lo que debe considerarse que tales agravios han sido tardíamente introducidos (conf. causa L.321 XXXVII, "Linardi Martínez, Walter J. s/extradición [Uruguay]", resuelta el 8/8/2002 y sus citas)-, el procedimiento a que están sometidas las solicitudes de extradición no constituye un juicio contra el reo en sentido propio, y no caben en él otras discusiones que las referentes a la identidad del requerido y a la observancia de los requisitos exigidos por las leyes y los tratados aplicables (conf. Fallos 324:1694 y sus citas).
6. Que tampoco corresponde el tratamiento de la alegada violación del principio non bis in idem. Más allá de que este tribunal ha afirmado que no existe identidad entre el delito de transporte de estupefacientes y el de confabulación (conf. "Arla Pita", consid. 10 -Fallos 325:2777-), el agravio carece de fundamentación suficiente, pues los apelantes omitieron refutar los argumentos tenidos en cuenta por el a quo para desestimarlo (conf. Fallos 320:1775 y 322:486, entre otros, y ver fs. 384/384 vta. y 404/415).
Por lo expuesto, oído el procurador fiscal, el tribunal resuelve: I. Rechazar el recurso de apelación ordinario interpuesto por Dina G. Dercan; y II. Confirmar la sentencia apelada. Notifíquese y devuélvase.
DISIDENCIA DEL DR. BOGGIANO.- Considerando: 1. Que contra la decisión del titular del Juzgado Federal Criminal y Correccional Federal n. 2 de Lomas de Zamora que concedió la extradición de Dina G. Dercan a solicitud de los Estados Unidos de América para su juzgamiento en orden al delito de conspiración para importar heroína la defensa de la nombrada interpuso recurso ordinario de apelación, que fue concedido a fs. 418.
2. Que la parte recurrente cuestionó la falta de incorporación de las declaraciones testificales recibidas en el extranjero, la participación de un "agente provocador" y el reconocimiento fotográfico efectuado en el Estado requirente. Además, alegó que existía identidad fáctica entre los hechos por los que se requiere su extradición y aquellos que constituyen el objeto de la causa que se le sigue ante los tribunales nacionales, por lo que su extradición violaría la prohibición de doble juzgamiento (conf. fs. 399/417).
3. Que en el memorial de fs. 440/443 el procurador fiscal solicitó que se confirme la sentencia apelada y se haga lugar a la extradición.
4. Que según constante jurisprudencia de este tribunal, la especial naturaleza del trámite de extradición no autoriza una revisión exhaustiva de los elementos que integran el proceso que se le sigue a la persona en el país requirente, por lo que las cuestiones en torno a la validez de la prueba o de los actos procesales celebrados deben ventilarse allí mismo (conf. Fallos 324:1694 y sus citas).
5. Que con fundamento en dicho criterio jurisprudencial, no corresponde el tratamiento de los agravios relacionados con la validez de las declaraciones y reconocimientos practicados en el Estado requirente. Más allá de que la parte nada alegó al respecto en oportunidad de la audiencia de debate celebrada a fs. 372/376 -por lo que debe considerarse que tales agravios han sido tardíamente introducidos (conf. causa L.321 XXXVII, "Linardi Martínez, Walter J. s/extradición [Uruguay]", resuelta el 8/8/2002 y sus citas)-, el procedimiento a que están sometidas las solicitudes de extradición no constituye un juicio contra el reo en sentido propio, y no caben en él otras discusiones que las referentes a la identidad del requerido y a la observancia de los requisitos exigidos por las leyes y los tratados aplicables (conf. Fallos 324:1694 y sus citas).
6. Que tampoco corresponde el tratamiento de la alegada violación del principio non bis in idem. Más allá de que este tribunal ha afirmado que no existe identidad entre el delito de transporte de estupefacientes y el de confabulación (conf. "Arla Pita", consid. 10 -Fallos 325:2777-), el agravio carece de fundamentación suficiente, pues los apelantes omitieron refutar los argumentos tenidos en cuenta por el a quo para desestimarlo (conf. Fallos 320:1775 y 322:486, entre otros, y ver fs. 384/384 vta. y 404/415).
7. Que, considerando particularmente valioso favorecer la cooperación judicial internacional en la materia, corresponde hacer lugar a la entrega temporaria de los requeridos y de los bienes y pruebas solicitadas (arts. 13 y 15 Tratado de Extradición con los Estados Unidos de América) con el objeto de coordinar el procesamiento en ambos países en virtud de las normas convencionales y consuetudinarias aplicables a fin de alcanzar un juicio íntegro, sin duplicaciones ni menoscabos, para lo cual están habilitados los jueces argentinos por su propia jurisdicción internacional, sin perjuicio, en su caso, de las autorizaciones pertinentes que pudieran requerir a esta Corte.
Por ello, oído el procurador fiscal, se declara procedente el recurso ordinario interpuesto a fs. 379/386 y se resuelve confirmar el punto I de la sentencia apelada y revocar el punto II con el alcance que surge del consid. 7. Notifíquese y devuélvase.

Dulcamara, S.A. c. ENTEL. s/ Cobro de Pesos.

2008-05-13T05:48:00.001-07:00

Dulcamara, S.A. c. ENTEL. s/ Cobro de Pesos.

Buenos Aires, marzo 29 de 1990.
Considerando: 1) Que contra la sentencia de la sala IV de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contenciosoadministrativo Federal de fs. 554/564 que al revocar parcialmente el fallo de primera instancia rechazó, en su totalidad, la demanda instaurada por Dulcamara, S.A. con el fin de obtener el reconocimiento de diferencias en concepto de variación de costos por considerar que el índice utilizado resultaba irrepresentativo de la evolución de los valores en el mercado y el mayor costo financiero presuntamente experimentado por ella con motivo de la exposición del capital a la inflación, la vencida interpuso el recurso extraordinario de fs. 567/594 que fue concedido en la medida en que en él se cuestiona la interpretación de normas de naturaleza federal, y denegado en tanto se funda en la pretendida arbitrariedad de la sentencia, lo que dio motivo a la queja que corre por cuerda.
2) Que el recurso extraordinario interpuesto resulta formalmente procedente, toda vez que se encuentra controvertido en el "sub examine" el alcance de normas de naturaleza federal, como las contenidas en la ley 12.910 y los decs. 3772/64, 3875/75, 2348/76 y 1619/86, y el fallo definitivo del superior tribunal de la causa es contrario a las pretensiones que la recurrente sustenta en ellas (Fallos t. 302, p. 1366 Rev. LA LEY, t. 1982A, p. 579, y L. 106.XXII. "Lo Iácono, Osvaldo J. y otro c. Consejo Nacional de Educación Técnica", del 13/10/88).
3) Que, en efecto, Dulcamara, S.A. promovió la presente demanda tendiente a obtener el resarcimiento correspondiente a los rubros ya mencionados por considerar, en primer lugar, que el régimen de variación de costos originariamente pactado por las partes sobre la base del denominado "índice telefónico" no representaba adecuadamente la evolución de los valores en el mercado, razón por la cual debía elaborarse un nuevo sistema de reajuste de costos que tuviera en cuenta los insumos efectivamente empleados en la obra de acuerdo con lo previsto en el art. 3º, apart. c) del dec. 3772/64.
Solicitó, además, que se le reconociera el mayor costo financiero en que a su entender había incurrido por la exposición del capital a la inflación.
4) Que, contestes ambas partes en que la actora conocía las cláusulas de variación de costos que regirían el contrato desde la presentación de su oferta, así como que Dulcamara, S.A. se sometió voluntariamente al régimen instituido sin formular reserva alguna, cabe determinar si de acuerdo a lo dispuesto por el art. 1º del dec. 2875/75 corresponde acceder a la pretensión de la demandante.
El citado decreto cuya aplicación en el "sub lite" no ha sido discutida, de fecha 10/10/75, intentó solucionar las distorsiones sobrevinientes en los reajustes. Dictado en virtud de lo dispuesto por el art. 6º de la ley 12.910, el dec. 2875/75 tuvo su origen según lo expresan sus considerandos "en la situación económica internacional y su repercusión en el mercado interno, unido al mayor poder adquisitivo registrado en sectores mayoritarios de la población" que produjeron "desajustes en la relación antes existente entre diversos elementos que hacen a la composición e integración de los costos, así como también en circunstanciales desabastecimientos de diversos materiales de construcción en plaza".
Estas situaciones motivaron la necesidad de modificar los métodos de liquidación de variaciones de costos adoptados contractualmente, dejándose a salvo "que tal procedimiento no afecta principios rectores en materia de licitación y contratación de obras, como son los que consagran la intangibilidad de los contratos y el respeto a la debida igualdad entre los oferentes, 'ya que sólo tratan de evitar las consecuencias perniciosas de hechos sobrevinientes e imprevisibles', imposibles de ser resueltos de acuerdo a lo pactado y frente a los cuales todos los proponentes se hubieran encontrado en idéntica situación". Desde esa perspectiva, el legislador agregó que así se satisfacen "no sólo las disposiciones y finalidades de la ley 12.910, sino también las exigencias de una justicia conmutativa, de conformidad a lo prescripto por el art. 1198 del Cód. Civil, mejorando equitativamente los efectos del contrato por haberse tornado excesivamente onerosa la prestación de una de las partes a raíz de circunstancias imprevistas".
El art. 1º del dec. 2875/75 dispuso, en consecuencia, que "las comisiones liquidadoras instituidas por el art. 3º del dec. 3772/64, en caso de comprobar distorsiones significativas en los sistemas de liquidación de variaciones de costos incluidos en los contratos de ejecución, deberán resolver, en base a antecedentes y conclusiones debidamente fundadas, la adopción de una nueva mecánica que se adecue a las condiciones existentes en el momento de la ejecución de los trabajos, reflejando equitativamente las verdaderas variaciones de costos producidas durante dicho período".
De lo expuesto, cabe concluir que para que sea viable la adopción de una "nueva metodología" como la contemplada en el art. 1º antes citado "no así para el reconocimiento de la variación de costos en sí", resulta imprescindible que las distorsiones provengan de hechos sobrevinientes e imprevisibles y que éstas sean, además, significativas, es decir, que posean una especial importancia, en tanto la conjunción de tales requisitos coincidentes con los previstos en el art. 1998, Cód. Civil constituyen los presupuestos de hecho que hacen procedente la aplicación de la norma.
No obsta a ello lo dispuesto en los arts. 1º y 4º del dec. 2348/76, en tanto estas disposiciones se limitaron a "establecer en general las causas que provocaron la inequidad de los reconocimientos de las variaciones de costos, a fin de que la nueva mecánica permita efectuar las correcciones necesarias para alcanzar la finalidad perseguida por el decreto citado precedentemente (el 2875/75) y dejar también sentadas las bases, con arreglo a las cuales deban efectuarse las correspondientes liquidaciones de los contratos vigentes en la parte pendiente de ejecución" (consid. 4º) dec. 2348/76).
Desde esa óptica, y toda vez que la demandante no ha probado que la distorsión por ella denunciada haya sido consecuencia de hechos imprevisibles al momento de celebrarse el contrato, su pretensión al respecto debe ser desestimada, sin que resulte necesario ponderar si la distorsión invocada encuadra en la categoría de "significativa" exigida por la citada norma.
5) Que igual solución se impone respecto a la pretensión de la actora a fin de que se le reconozca el mayor costo financiero derivado de la exposición del capital a la inflación. Tal solicitud se funda en que según el contratista el lapso transcurrido entre el momento de la inversión y la fecha de pago pactada generaría un mayor costo financiero indemnizable en tanto el adelanto de la inversión efectuada tiene un valor económico incluido en la oferta y equiparable al costo del dinero en el mercado.
En efecto, el dec. 1619/86 invocado por la actora no resulta de aplicación al caso, tal como lo reconoce expresamente ella a fs. 421 penúltimo párrafo, y fs. 584, punto b, párrs. 2º y 3º. Si a ello se suma que Dulcamara, S.A. aceptó expresamente la fórmula de reajuste y plazos de pago contenidas expresamente en las cláusulas contractuales, debe presumirse que en la medida en que los pliegos se adecuaron a las exigencias de los decs. 2875/75 y 2348/76 la contratista calculó en sus precios las alteraciones que podían suscitarse en el "precio del dinero" entre la presentación de los respectivos certificados y su correspondiente pago. A ello cabe agregar que en tanto el reconocimiento de la variación de costos se efectuó de conformidad al procedimiento previsto en el dec. 2348/76 el costo financiero fue incluido en él, y como tal percibido por la contratista, con sus respectivos reajustes. El mayor reconocimiento pretendido llevaría, por el contrario a un resultado injusto en tanto importaría admitir en el caso concreto una doble utilidad para la contratista: la calculada al ofertar y un rendimiento adicional por la inmovilización del capital que al encontrarse ya reconocida en el precio de la obra no resulta posible aceptar.
Por ello, se declara admisible el recurso extraordinario y se confirma la sentencia apelada. Con costas. Enrique S. Petracchi. Augusto C. Belluscio. Carlos S. Fayt (por su voto). Jorge A. Bacqué.
Voto del doctor Fayt.
1) Que la sala IV de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contenciosoadministrativo Federal, al revocar parcialmente la sentencia dictada en la instancia anterior, rechazó la acción deducida en su totalidad, con costas en ambas instancias. Contra esa decisión la actora interpuso recurso extraordinario que, contestado, fue concedido en la medida en que en él se cuestiona la interpretación de normas de naturaleza federal y denegado en tanto se funda en la pretendida arbitrariedad de la sentencia, lo que dio motivo a la queja que corre por cuerda.
2) Que Dulcamara, S.A. inició la presente demanda contra la Empresa Nacional de Telecomunicaciones con el fin de obtener la revisión del contrato de obra pública que unió a ambas partes y reclamó, en consecuencia, el cobro de la diferencia resultante de aplicar al régimen de variaciones de costos originariamente convenido, las modificaciones propuestas en los anexos agregados con el escrito inicial.
Sostuvo para ello que durante la ejecución de los trabajos, el régimen de variaciones de costos establecido se tornó manifiestamente irrepresentativo de la evolución de los valores en el mercado, tanto en lo que hacia a la fórmula de ajuste en sí misma como en lo que se refería a la depreciación de los importes abonados como consecuencia de la inflación.
Manifestó que la fórmula de variación de costos estipulada se basó en la evolución del índice "del costo de la construcción de un edificio telefónico tipo de Capital Federal", comúnmente denominado "índice telefónico", el cual es elaborado por ENTel y cuya composición según se afirma en el escrito de demanda no es comunicada por la empresa estatal a las contratistas. No obstante ello, la actora expresó que comparó dicho indicador con
otros representativos de aquellos insumos con mayor incidencia en la obra, arribando a la conclusión de que aquél era suficientemente demostrativo y adecuado en relación con las expectativas de evolución de los valores del "opus".
Refirió que una vez que empezaron los trabajos la realidad desvirtuó la premisa enunciada, ya que los distintos índices de los insumos utilizados superaron al convencionalmente establecido. Para acreditar tal aserto tomó como parámetros de comparación los índices publicados por el Instituto Nacional de Estadística y Censos "construcción para instalación sanitaria general", "mayoristas para derivados del petróleo" y el de la Cámara Argentina de la Construcción UOCRA para la "mano de obra del oficial especializado".
Afirmó que tales diferencias determinan que corresponda elaborar un nuevo sistema de reajuste de costos que tenga en cuenta la realidad de los insumos efectivamente empleados en la obra de acuerdo con lo previsto en el art. 3º, apart. c del dec. 3772/64.
En cuanto a la depreciación monetaria del capital invertido por su exposición a la inflación, la demandante alegó que al ofertar tuvo en cuenta la incidencia de ese fenómeno durante el año anterior al momento de formular su propuesta, pero que a partir del comienzo de los trabajos, el ritmo de la depreciación monetaria se vio incrementado sustancialmente.
Fundó su pretensión en los arts. 1º del dec. 2875/75 ratificado por ley 21.250 y 1º y 4º del dec. 2348/76 que, a su juicio, obligan a los comitentes de obras públicas a establecer una nueva mecánica de reconocimiento de variaciones de costos que se ajuste a las verdades oscilaciones producidas durante la realización de las tareas, cuando se compruebe que la contractual no es representativa de la realidad del mercado.
Por último, agregó que el art. 4º del dec. 2348/76 ordena reconocer los "gastos financieros" sufridos por las contratistas de obras públicas, lo que en el caso a su criterio se manifiesta por la mayor incidencia de la depreciación del capital invertido, por efecto del incremento de la tasa de inflación.
3) Que la empresa demandada se opuso al progreso de la acción sobre la base de los siguientes argumentos:
a) Respecto de la reformulación del índice de reajuste sostuvo que la contratista que con anterioridad había efectuado la ampliación del edificio Río IV conocía el funcionamiento del "índice telefónico" y antes de la apertura de la licitación o de la firma del contrato no formuló pedido de aclaración o reserva alguna respecto de las "cláusulas de variación de precios", lo cual importó aceptación lisa y llana de aquéllas y obsta a su posterior impugnación.
Afirmó que la oferta más la cláusula de reajuste constituyeron el precio del trabajo, que pactado de tal forma, representa para la comitente un derecho de carácter patrimonial protegido por el art. 17 de la Constitución Nacional; a lo que agregó que el cambio de la fórmula de variación de costos ocasionaría una lesión al principio de igualdad que debe presidir toda licitación con el consecuente perjuicio para los restantes oferentes.
Señaló que no se ha invocado la aparición de situaciones imprevisibles y sobrevinientes a la firma del contrato que hagan viable la solicitud efectuada.
Desde el punto de vista legal indicó la intempestividad del reclamo por haber sido efectuado con posterioridad al plazo de caducidad establecido en el dec. 3772/64.
Impugnó la pretensión de la actora de utilizar sólo dos rubros para confeccionar el nuevo índice que pretende que se le aplique y adjuntó gráficos tendientes a demostrar que el "índice telefónico" no sufrió distorsión alguna en los términos de los decs. 2875/75 y 2348/76. Estos últimos, señaló, no son aplicables para la cobertura de cualquier sobrecosto que tenga el contratista, pues si así fuera constituirían verdaderos seguros contra eventuales déficit de explotación, desapareciendo, en consecuencia, el riesgo empresario ínsito en toda actividad comercial.
Por último, planteó como defensa de fondo la falta de acción de la actora para promover el presente juicio pues si bien aquélla estaba habilitada para pedir la renegociación del contrato en sede administrativa, sólo podía requerir su cumplimiento o resolución en la instancia judicial.
b) En lo atinente a los mayores costos financieros pedidos expresó que, en realidad, la pretensión se dirige a proteger la integridad de la ganancia de la contratista, lo cual resulta inadmisible porque la falta de previsión en el cálculo sólo se debe a su propia torpeza e impugnó los índices utilizados por aquélla para medir el "quantum" del perjuicio sufrido por esa razón.
4) Que la Cámara, para resolver como lo hizo, tuvo en cuenta los siguientes motivos:
A. Respecto de la pretensión de modificar el índice de reajuste: a) la libre aceptación de la actora, luego de analizar el convenido, impide que ésta requiera su cambio en la instancia judicial pues ello importa una contradicción con sus propios actos; b) sólo es admisible la reformulación de la mecánica de ajuste cuando se comprueba la existencia de circunstancias sobrevinientes e imprevisibles al momento de la celebración del contrato que generen una significativa distorsión del resultado de la operación, de acuerdo a lo establecido en el dec. 2875/75; c) según surge del informe del perito, el "índice telefónico" no tuvo notables diferencias con el de la construcción nivel general elaborado por el Indec y su similar preparado por la Cámara Argentina de la Construcción; d) el intento de aplicar retroactivamente un índice sobre los valores de los insumos efectivamente utilizados cuando el contrato se rescindió por mutuo acuerdo y sin formularse reserva alguna, no es admisible; e) el índice propuesto por la actora no es válido para demostrar la distorsión del originalmente convenido, pues en aquel momento se tuvo en cuenta los insumos necesarios para la realización del 100% de los trabajos; f) si hubo perjuicio porque no se cumplió la totalidad de las tareas sino una parte de ellas, la demandante debió haber evaluado esa circunstancia en el momento de la rescisión; g) lo relativo al desconocimiento de la composición del "índice telefónico" es inadmisible pues pese a tal circunstancia, la contratista lo aceptó sin reservas.
B. En cuando a los mayores costos financieros por exposición del capital a la inflación: a) la contratista previó en su propuesta la presunta inflación durante los sucesivos lapsos que mediaban entre la presentación de los respectivos certificados y su correspondiente pago, incrementando los precios cotizados en esa medida y sobre esa base lo adjudicó, por lo que la pretensión de tener un nuevo cálculo de dichos costos, viola la igualdad de los oferentes; b) el informe pericial no demuestra que haya existido una situación excepcional que hubiese generado una imprevisible pérdida a la empresa que obligase a la Administración a resarcir; c) el contratista asume un riesgo empresario y el Estado no puede ser garante de su mejor negocio o de un determinado nivel de renta; d) el proceso inflacionario durante la ejecución del contrato no presentó oscilaciones de ribetes excepcionales; e) no es aplicable al caso el dec. 1619/86; f) no es posible actualizar el capital invertido que lleva implícita la utilidad de la contratista y otorgarle un "plus" como si se tratara de una actividad financiera, pues ello importaría reconocerle las ventajas por ambas actividades y sólo efectuó una: la obra.
5) Que la actora plantea en su extenso recurso extraordinario agravios de naturaleza diferente; los primeros vinculados a la inteligencia que el a quo ha asignado a las normas en juego que, a su juicio, resulta equivocada y los segundos vinculados a la apreciación de circunstancias fácticas y violación de los informes periciales que harían descalificable lo resuelto con arreglo a la doctrina de esta Corte sobre arbitrariedad.
6) Que la apelación federal interpuesta es procedente toda vez que el tema debatido remite a la interpretación y aplicación de disposiciones de naturaleza federal (ley 12.910 y decs. 3772/64, 2875\75, 2348/76 y 1619/86) y la resolución del a quo es contraria a las pretensiones que el recurrente funda en esas normas (Fallos t. 302, p. 1366 y sentencia del 13/10/88, "in re": L. 106.XXII. "Lo Iácono, Osvaldo J. y otro c. Consejo Nacional de Educación Técnica").
7) Que tal como ha sido planteado el debate en esta instancia la solución a adoptar depende del alcance que se asigne a las consecuencias jurídicas del contrato de obra pública firmado entre las partes y de la interpretación que se efectúe de las normas federales "supra" citadas.
8) Que, en principio, cabe señalar que los contratos administrativos constituyen una especie dentro del género de los contratos, caracterizados por elementos especiales, tales como que una de las partes intervinientes es una persona jurídica estatal, que su objeto está constituido por un fin público o propio de la Administración y que llevan insertas explícita o implícitamente cláusulas exorbitantes del derecho privado.
9) Que si bien ello es así, dicha circunstancia no obsta a que se apliquen a los contratos administrativos las normas que rigen tal instituto en el Código Civil, pues estas últimas son respecto de aquéllos, principios generales de los que no cabe apartarse.
10) Que, en consecuencia, se impone concluir en que el contrato administrativo queda subsumido en definición contenida en el art. 1137 del Cód. Civil y en que, por ende, se le aplican, en la medida que no sean incompatibles con sus características propias antes señaladas, las normas del libro segundo, sección III, título I, de dicho ordenamiento legal.
11) Que en virtud de esos principios este tribunal ha sostenido que la oferta más la cláusula de reajuste son el precio del trabajo, que pactado de tal forma representa para las partes un derecho de carácter patrimonial amparado por el art. 17 de la Constitución Nacional (doctrina de Fallos t. 137, p. 47; t. 145, p. 325; t. 184, p. 137 Rev. LA LEY, t. 15, p. 261), y que el contrato administrativo constituye una ley para las partes, por lo cual no es válido pretender su modificación sobre la base de los resultados más equitativos que se obtendrían aplicando una fórmula de reajuste diferente a la convenida (confr. sentencia del 9/2/89, "in re": M. 459.XX. "Marocco y Cía., S.A. c. Dirección Nacional de Vialidad s/ ordinario").
Asimismo esta Corte ha expresado que la ley de la licitación o ley del contrato está integrada por el pliego, donde se especifican el objeto de la contratación y los derechos y obligaciones del licitante, y con las notas de aclaración o reserva aceptadas por las partes al perfeccionarse el acuerdo. La falta de esa reserva obsta al intento del apelante de que se admita posteriormente su pretensión y se alteren por vía jurisdiccional los términos del contrato (conf. sentencia del 29/12/88, "in re": R.82.XXII. "Radeljak, Juan C. c. Administración General de Puertos s/ ordinario").
A ello corresponde añadir que el procedimiento que regla la manifestación de la voluntad contractual administrativa, es la adhesión del contratante a cláusulas prefijadas por el Estado. La fusión de voluntades se opera sin discusión porque el oferente debe aceptar las cláusulas contractuales preparadas y redactadas por el licitante. En caso contrario, la oferta resultaría inadmisible y cabría rechazarla, y la adjudicación que no respetara tales pautas estaría viciada de ilegitimidad (Fallos t. 308, p. 618 Rev. LA LEY, t. 1986D, p. 397).
Por último, es menester recordar que es reiterada jurisprudencia de esta Corte que los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión, principios aplicables al ámbito de los contratos administrativos (confr. sentencia del 9/6/88, "in re": J. 88. XXI. "Juan M. de Vido e hijos, Soc. en Com. por Accs. c. Dirección Nacional de Vialidad s/ nulidad de resolución" y sus citas). Por ser ello así, es dable exigir a las partes un comportamiento coherente, ajeno a los cambios de conductas perjudiciales, y debe desestimarse toda actuación que implique un obrar incompatible con la confianza que merced a sus actos anteriores se ha suscitado en el otro contratante.
12) Que tales principios poseen singular importancia en la relación contractual administrativa, pues la intangibilidad del acuerdo sobre la base de la propuesta seleccionada, es la garantía insoslayable para que los oferentes no vean frustrado su derecho de participar en la licitación en igualdad de condiciones.
13) Que en autos no se discute que la actora sabía cuáles eran las cláusulas de variabilidad de costos que regirían el contrato desde el momento de la licitación y que, al estudiarlas, con pleno conocimiento de la realidad económica imperante en el país, se sometió voluntariamente a aquéllas sin formular reserva o aclaración alguna.
14) Que debe desestimarse el agravio referente a la ignorancia sobre la composición del "índice telefónico". Ello es así, pues el alegado desconocimiento de la metodología empleada por la comitente para la determinación de los índices de reajuste no es circunstancia suficiente para obtener un reconocimiento mayor que el originariamente convenido, pues tal aspecto pudo y debió subsanarse si alguna duda tenía la contratista respecto del método empleado mediante la oportuna consulta a la autoridad competente. Máxime, cuando según práctica administrativa uniforme (art. 17, ley 13.064), asistía a la actora el derecho de pedir las aclaraciones que estimase pertinentes. En tales condiciones, la falta de ejercicio de dicha facultad sólo resulta atribuible a su propia conducta, lo que conduce a determinar la improcedencia de su invocación para apoyar su reclamo.
15) Que corresponde analizar si el dec. 2875/75 cuya aplicación en el "sub lite" no ha sido discutida constituye una norma que obliga a la comitente a modificar la fórmula de reajuste de variación de costos en cualquier caso en que dicho sistema no refleje la realidad de los valores del mercado, o si para que sea procedente tal alteración, se requiere la existencia de hechos sobrevinientes e imprevisibles que reflejen una significativa distorsión de la ecuación económico financiera del contrato.
16) Que esta Corte ha establecido que la lesión sobreviniente, producto de un hecho extraordinario e imprevisible, hace aplicable la cláusula "rebus sic stantibus", considerada implícita en todo contrato aun en los administrativos por aplicación del art. 1198 del Cód. Civil, texto según ley 17.711; bien entendido que tal doctrina "exige un grave desequilibrio de las contraprestaciones sobrevenido por efecto de acontecimientos imprevisibles y extraordinarios posteriores al contrato" (Fallos t. 266, p. 61 Rev. LA LEY, t. 124, p. 778). Además, es preciso que se trate de alteraciones de tal naturaleza que no se hayan podido prever por las partes, o bien de eventos que, de haberse conocido, hubieran determinado la celebración del contrato en otras condiciones. Por ello, la teoría de la imprevisión no puede aplicarse para corregir agravaciones sustancialmente previsibles de aquello a que las partes se obligaron, ya que el principio sigue siendo siempre el cumplimiento estricto de lo pactado: "pacta sunt servanda" (Fallos t. 301, p. 525 Rev. LA LEY, t. 1980B, p. 701).
17) Que, asimismo, debe tenerse presente que es regla en la interpretación de las leyes dar pleno efecto a la intención del legislador, computando la totalidad de sus preceptos de manera que armonicen con el orden jurídico restante y con los principios y garantías de la Constitución Nacional. Ese propósito no puede ser obviado por los magistrados con motivo de las posibles imperfecciones técnicas de su instrumentación legal, toda vez que ellos, en cuanto servidores del derecho para la realización de la justicia, no deben prescindir de la "ratio legis" y del espíritu de la norma. La exégesis de la ley requiere pues de la máxima prudencia cuidando que la inteligencia que se le asigne no pueda llevar a la pérdida de un derecho, o que el excesivo rigor formal de los razonamientos no desnaturalice el espíritu que ha inspirado su sanción. En esta tarea, no es siempre recomendable atenerse estrictamente a las palabras de la ley, ya que el espíritu que la nutre ha de determinarse en procura de una aplicación racional, que elimine el riesgo de un formalismo paralizante; por lo que es necesario buscar en todo tiempo una interpretación valiosa de lo que las normas, jurídicamente, han querido mandar (Fallos t. 307, p. 1018 y sus citas, entre muchos otros Rev. LA LEY, t. 1986A, p. 423).
18) Que el dec. 2875/75, dictado en virtud de lo dispuesto por el art. 6º de la ley 12.910, según se expresa en sus considerandos, tuvo su origen "en la situación económica internacional y su repercusión en el mercado interno, unido al mayor poder adquisitivo registrado en sectores mayoritarios de la población" que produjeron "desajustes en la relación antes existente entre los diversos elementos que hacen a la composición e integración de los costos, así como también en circunstanciales desabastecimientos de diversos materiales de construcción en plaza".
Estas situaciones motivaron la necesidad de modificar los métodos de liquidación de variaciones de costos adoptados contractualmente, dejándose a salvo "que tal procedimiento no afecta principios rectores en materia de licitación y contratación de obras, como son los que consagran la intangibilidad de los contratos y el respeto a la debida igualdad entre los oferentes, 'ya que sólo tratan de evitar las consecuencias perniciosas de hechos sobrevinientes e imprevisibles', imposibles de ser resueltos de acuerdo a lo pactado y frente a los cuales todos los proponentes se hubieran encontrado en idéntica situación".
Agrega el legislador que así se satisfacen "no sólo las disposiciones y finalidades de la ley 12.910, sino también las exigencias de una justicia conmutativa, de conformidad a lo prescripto por el art. 1198 del Cód. Civil, mejorando equitativamente los efectos del contrato por haberse tornado excesivamente onerosa la prestación de una de las partes a raíz de circunstancias imprevistas".
En consecuencia, el art. 1º del dec. 2875/75 dispuso: "Las comisiones liquidadoras instituidas por el art. 3º del dec. 3772/64, en caso de comprobar distorsiones significativas en los sistemas de liquidación de variaciones de costos incluidos en los contratos en ejecución, deberán resolver, en base a antecedentes y conclusiones debidamente fundadas, la adopción de una nueva mecánica que se adecue a las condiciones existentes en el momento de ejecución de los trabajos, reflejando equitativamente las verdaderas variaciones de costos producidas durante dicho período".
19) Que de lo expuesto y sobre la base de los criterios de interpretación ya enunciados, cabe concluir en que para que sea viable la adopción de una nueva metodología como la contemplada en el art. 1º antes citado, se requiere que las distorsiones provengan de hechos sobrevinientes e imprevisibles y que sean significativas, es decir que posean real importancia.
Ello es así pues de los considerandos transcriptos se deduce que la conjunción de tales requisitos, coincidentes con los previstos en el art. 1198 del Cód. Civil, constituyen los presupuestos de hecho que hacen procedente la aplicación de la norma.
20) Que podrá objetarse que si conforme se afirmó en el consid. 14 la cláusula "rebus sic stantibus" se encuentra implícita en todo contrato administrativo, la inteligencia efectuada carecería de sentido o constituiría la recepción de algo ya previsto.
Sin embargo ello no ocurre, pues en la medida que se advierte que el referido decreto fue emitido en una coyuntura económica inédita hasta entonces en el país, en momentos en que los efectos del comúnmente denominado "rodrigazo" se hacían presentes con toda su intensidad sobre los contratos celebrados por el Estado, el interés general comprometido en ellos y la necesidad de evitar la paralización de las obras emprendidas, hicieron imprescindible el dictado de una norma que autorizara a la Administración a poder alterar los contratos celebrados sin recurrir a la instancia judicial.
21) Que en nada modifican lo expuesto las disposiciones contenidas en los arts. 1º y 4º del dec. 2348/76, pues ellas se limitaron a "establecer en general las causas que provocaron la inequidad de los reconocimientos de las variaciones de costos, a fin de que la nueva mecánica permita efectuar las correcciones necesarias para alcanzar la finalidad perseguida por el decreto citado precedentemente (el 2875/75) y dejar también sentadas las bases, con arreglo a las cuales deban efectuarse las correspondientes liquidaciones de los contratos vigentes en la parte pendiente de ejecución" (consid. 4º, dec. 2348/76).
Asimismo, en él se establecieron los elementos integrantes del precio que en lo sucesivo deberían considerarse en los sistemas de variaciones de costos adoptados y el procedimiento de liquidación de aquéllos (arts. 1º y 4º, decreto citado).
No existe pues en ese texto alguna norma que se contraponga a la interpretación efectuada precedentemente respecto de los límites de aplicación del dec. 2875/75, y ella es la que mejor armoniza con los principios "supra" enunciados que rigen en materia de contratos administrativos.
22) Que en virtud de lo ponderado no es procedente la pretensión de la actora de que se reformule el sistema de reajuste de variaciones de costos originariamente convenido en el contrato que motivó la presente contienda.
En efecto, la demandante no ha probado y ni siquiera alegado que la distorsión que afirma que se produjo haya sido consecuencia de hechos sobrevinientes o imprevisibles al momento de la celebración del contrato, con lo cual su intento de ampararse en el referido decreto a los fines de obtener un resultado económico favorable en este proceso, deviene inadmisible.
A ello debe agregarse que tampoco ha demostrado la existencia de una distorsión significativa, ya que como surge del informe del perito contador durante el período de licitación febrero a junio de 1983 el "índice telefónico" mostró una evolución de 1,68 con un promedio mensual del 13,48%; el índice del costo de la construcción nivel general elaborado por el Indec 1,69 y 14% respectivamente y el índice de la Cámara Argentina de la Construcción nivel general 1,78 y 15,50%.
Además, para el período de ejecución (setiembre 1983junio 1984), el experto determinó para los índices antes citados un coeficiente de 4,57; 4,70 y 3,87, respectivamente y un promedio mensual de 18,40%, 18,70% y 16,20%, en ese orden.
Sobre la base de esos datos el perito llegó a la conclusión tras analizar el desarrollo de los índices, coeficientes y promedios transcriptos de que no hubo diferencias significativas entre ellos.
23) Que así las cosas cabe aclarar que la diferencia que pretende la demandante la obtiene de comparar la evolución del índice originariamente convenido, con uno que promedia valores de los insumos efectivamente utilizados en los trabajos cumplidos.
Tal criterio no es válido en la medida que se advierte que la obra fue paralizada por la propia contratista cuando se llevaba efectuado un 48% del total de ella, y que el contrato fue rescindido posteriormente de común acuerdo por ambas partes.
En esas condiciones, no se demuestra la irrepresentatividad del "índice telefónico" calculado sobre el 100% de la obra, pues obviamente el empleo de ciertos materiales de mayor oscilación en sus valores al principio de los trabajos, autorizaría siempre a un cambio de las cláusulas de variación de costos contractualmente pactadas.
Por otra parte, si la contratista juzgó que no era conveniente a sus intereses patrimoniales continuar con los trabajos a su cargo y así lo manifestó sin formular reserva alguna, no es válido pretender que su cocontratante se haga cargo de los perjuicios que la propia conducta de la actora le ocasionó.
24) Que es necesario destacar que el reclamo de la demandante importa convertir al contrato de obra pública en un negocio sin riesgo empresario, lo cual obviamente constituye una contradicción en sí misma.
La recurrente admite, sin embargo, que dicho riesgo está limitado al que provenga de su culpa o negligencia, pero niega que la falta de previsión de lo previsible constituya alguna de esas dos hipótesis, con lo que destruye la validez de su propia premisa.
Por último, esta Corte comparte el criterio del a quo acerca de que no puede aceptarse que el Estado, a través del contrato, se convierta en garante de un determinado nivel de renta del contratista que es en definitiva lo que se intenta en el "sub lite".
25) Que en cuanto al mayor costo financiero pedido como ya se dijo la diferencia cuyo cobro se intenta por tal concepto resulta del perjuicio que, según la actora, le ocasiona el incremento del índice inflacionario durante el período de ejecución del contrato en relación con aquel manifestado en el lapso anterior a la licitación; esto es lo que el demandante denomina "compensación por exposición a la inflación".
Tal solicitud se funda en que a juicio del contratista el mayor costo financiero previsto en los decs. 2348/76 y su complementario 1619/86 es el que se produce entre el momento de inversión según cada período de ejecución, de acuerdo al plan de trabajos y la fecha de pago pactada, pues el adelanto de la inversión efectuada por la contratista tiene un valor económico, que él inclusive en su oferta y que es igual al costo del dinero en el mercado.
26) Que, en primer término, el decreto 1619/86 no es de aplicación al caso expresamente lo reconoce la actora y aquélla sólo pretende ampararse en los principios jurídicos contenidos en esa norma por estimar que ya estaban consagrados en los decs 2875/75 y especialmente, el 2348/76.
27) Que es del caso reiterar que la demandante aceptó expresamente la fórmula de reajuste y plazos de pago contenidos en las cláusulas respectivas integrantes del contrato, lo cual autoriza a suponer que, en la medida en que los pliegos se adecuaron a las exigencias de los decs. 2875/75 y 2348/76, aquélla calculó sus precios incrementándose sobre la base de la presunta inflación durante los sucesivos lapsos que median entre la presentación de los respectivos certificados y su correspondiente pago.
28) Que ello es así pues la contratista al formular su propuesta debe obrar en pleno conocimiento de las cosas (arg. art. 902, Cód. Civil), puesto que la magnitud de toda obra pública y de los intereses en ellas en juego, imponen actuar de modo de prever cualquier eventualidad que pudiese incidir negativamente en la ejecución de los trabajos, adoptando a ese efecto las diligencias apropiadas que exijan las circunstancias de persona, tiempo y lugar (art. 512, Cód. Civil; doctrina Fallos t. 300, p. 273) y si la oferente incurrió en error en su previsión inflacionaria, éste provendría de una negligencia culpable que impide su invocación (arg. art. 929, Cód. Civil; Fallos t. 303, p. 323, consid. 10).
29) Que, por lo demás, en el "sub lite" no se ha acreditado que los índices inflacionarios hayan sufrido una variación tal que, por su entidad, justifiquen el resarcimiento que se pretende.
En efecto, si se observa el cuadro confeccionado por la actora, se advierte que al momento de la oferta efectuada en marzo de 1983, se registraban índices del 16% y 13% para el bimestre enero febrero de ese año. El intento de computar en el promedio del año anterior al acto licitario los índices de marzo, abril, mayo y junio de 1982, resulta inadmisible toda vez que la política económica seguida en esos meses fue dejada de lado con el cambio de gobierno ocurrido y a partir de ese entonces, los índices se elevaron notablemente para luego fluctuar en forma constante entre el 10% y el 17% mensual.
Por otra parte, a la firma del contrato, la evolución de la inflación alcanzó el 21,4% mensual, lo que autorizaba a la contratista a formular reserva respecto de la actual pretensión o a solicitar la desagregación, del costo financiero y su estudio particularizado en los términos del art. 4º del dec. 2348/76.
Si así no lo hizo, obviamente fue porque no existía motivo, ya que como se ha expresado en el lapso inmediatamente anterior a la licitación y a la firma del contrato, la evolución de los indicadores del costo de vida no tuvo diferencia apreciable con el verificado durante la época de la ejecución de los trabajos, meses en que dicho índice osciló entre el 21,4% y el 12,5% mensual.
30) Que, además, aun cuando se admitiera que hubo alguna diferencia entre el cálculo inflacionario efectuado y la efectiva evolución del índice de costo de vida comúnmente utilizado para medir la evolución de aquel fenómeno, ésta tampoco sería resarcible.
Debe tenerse en cuenta que como el contrato se celebró de acuerdo a lo previsto en el dec. 2348/76, el costo financiero fue incluido en el método de variaciones de costos, y, por tanto, fue percibido por la contratista con su respectivo reajuste. La intención de cobrar una nueva renta por el lapso que va desde que se invirtió el capital hasta que efectivamente se pagó el certificado, importaría tanto como reconocerle a la actora una doble utilidad: la calculada al ofertar y un rendimiento adicional por la inmovilización del capital.
Tal posición no es razonable pues si se optó por construir una obra y percibir las ganancias por ese trabajo, no puede luego requerirse el pago de una renta por hacer inversiones en la obra.
Por ello, se confirma la sentencia de fs. 554/564. Con costas a la vencida (art. 68, Cód. Procesal). Carlos S. Fayt.

Duhalde, Mario Alfredo c. Organización Panamericana de la Salud -Organización Mundial de la Salud Oficina Sanitaria Panamericana

2008-05-13T05:47:00.002-07:00

Duhalde, Mario Alfredo c. Organización Panamericana de la Salud -Organización Mundial de la Salud Oficina Sanitaria Panamericana

DICTAMEN DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN. -I. La Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo (sala VIII) -por remisión al dictamen del Ministerio Fiscal confirmó la resolución de grado por la que se desestimó la alegación de la accionada dirigida a cuestionar la aptitud de la Justicia de la Nación para entender en estas actuaciones.

En concreto, adujo que el moderno concepto de inmunidad de jurisdicción -en el estado actual de las relaciones exteriores excluye lo concerniente al cumplimiento de las obligaciones laborales y previsionales, limitándose a los actos de gobierno. Hizo mérito, además, de la índole irrenunciable de la jurisdicción natural, la que, precisó, el Alto Cuerpo pretendió particularmente resguardar en la hipótesis de créditos de índole alimentaria (cfse fs. 290/2).

II. Contra dicha decisión, dedujo recurso federal la demandada (fs. 295/313), el que fue concedido a fs. 317.

III. En síntesis, sostiene: a) que la inmunidad restringida de jurisdicción es propia de los Estados extranjeros y no de los organismos internacionales; b) que el carácter absoluto de la inmunidad de la organización accionada fue reconocido expresamente en los tratados internacionales suscriptos por la República Argentina; c) que la doctrina del fallo Manauta [ED, 182-235] no es aplicable al caso por ser propia de los Estados y por existir a disposición de la actora vías alternativas adecuadas para la solución de su reclamo; d) que los tratados internacionales en que se basamenta la inmunidad de la demandada, prevalecen sobre cualquier ley posterior por imperio del art. 75, inc. 22 de la Constitución Nacional, obstando, en consecuencia, a la aplicación analógica de la ley 24.488 [EDLA, 1995-a220]; y e) que el desconocimiento unilateral de la inmunidad de la Organización Panamericana de la Salud, importaría una violación de los compromisos internacionales asumidos por la República Argentina.

IV. En lo que aquí interesa, corresponde destacar que el actor, funcionario de la Organización Panamericana de la Salud -Organización Mundial de la Salud Oficina Sanitaria Panamericana, demandó a su (hoy) ex empleadora con amparo en las previsiones de los arts. 2º, 8º, 9º y concordantes de la ley 24.028 [EDLA, 1991-1171]; y de los ítem 610.1, 625 (Sección 6ª), 720.1, 720.2.1, 730 y 780 (sección 7ª), del reglamento para el personal de dicha organización (fs. 3/5 y 7/9).

Notificada la accionada, se presentó invocando el privilegio de inmunidad jurisdiccional (fs. 13/14), el que fue desestimado con amparo, centralmente, en la doctrina del precedente Manauta... (fs. 48/49).

Intimada, más tarde, para que contestara la demanda (v. fs. 74), opuso excepción de incompetencia, reiteró su alegación de inmunidad de jurisdicción y, en subsidio, contestó la demanda (fs. 88/107).

Rechazados los planteos de la Organización internacional -con amparo, esencialmente, en que el costo y la complejidad de las vías de reclamación interna de la OMS-OPS tornan en la práctica inexistente el acceso jurisdiccional (cfse. fs. 254/257), su apelación (fs. 262/268) fue denegada por los motivos detallados en el ítem inicial de este dictamen.

V. En mi opinión, el recurso extraordinario resulta formalmente procedente. Ello es así, toda vez que el pronunciamiento en crisis ha puesto en cuestión disposiciones de naturaleza federal (art. III, Sección 4ª, de la Convención sobre los Privilegios e Inmunidades de los Organismos Especializados de las Naciones Unidas), y la decisión recaída ha sido contraria al derecho que en ellas fundó el apelante (v., en ese sentido, el art. 8º del Convenio Básico entre la República Argentina y la OPS - OMS sobre Relaciones Institucionales y Privilegios e Inmunidades de 1984 y los precedentes publicados en Fallos, 305:2139, 2150; y S.C. M. 1.109, L. XXIX, Maruba, S.C.A. Empresa de Navegación Marítima c. Itaipú s/daños y perjuicios del 5 de febrero de 1998; entre varios otros).

En cuanto a la definitividad del resolutorio apelado, V.E. ha sostenido, de manera reiterada, que a los fines dispuestos por el art. 14 de la ley 48, sentencia definitiva no es sólo la que concluye el pleito, sino también aquella con consecuencias frustratorias respecto del derecho federal invocado, por su tardía o imposible reparación ulterior (v. Fallos, 300:1273; 303: 1708; 311:1414, 1835; 312:426, etc.); criterio este último, aplicable a la causa, habida cuenta de que lo decidido impide a la demandada en forma definitiva hacer valer de manera eficaz la inmunidad que reclama, cuyo carácter de derecho que requiere de tutela inmediata fue admitido por V.E. -entre otros en los precedentes de Fallos, 305:2150 y 314:1368.

VI. Ingresando a la consideración del fondo del asunto, estimo necesario señalar que, a diferencia de lo que ocurre con los Estados extranjeros (cf. cons. 8º del voto del juez Fayt en el precedente de Fallos, 317:1880 y S.C. S. nº 304, L. XXXIII, Saravia, Gregorio c. Agencia de Cooperación Internacional del Japón, cons. 7º, del 1° de setiembre de 1998 [ED, 182-553]), sí existen tratados relativos a la demandabilidad de organizaciones internacionales como la accionada (v. Convención sobre Prerrogativas e Inmunidades de los Organismos Especializados, adoptada por resolución 179 de la Asamblea General de las Naciones Unidas del 21 de noviembre de 1947, aprobada mediante decretoley 7672 del 13 de septiembre de 1963).

En el caso, la entidad demandada, integra la OMS (Organización Mundial de la Salud) en virtud de lo dispuesto por su estatuto constitutivo -v. Constitución de la Organización Mundial de la Salud, arts. 44 y 54, aprobada por ley 13.211 del 30 de junio de 1948- y resulta, por esa vía, uno de los organismos especializados a que se refiere el art. 57 de la Carta de las Naciones Unidas (conf. art. 69 de la precitada Constitución; acuerdo del 24 de mayo de 1949 entre la O.M.S. y O.P.S. -en vigencia desde el 1º de julio de 1949-; y art. 1º, ítem II, ap. g), de la Convención sobre Prerrogativas e Inmunidades de los Organismos Especializados).

En tales condiciones, resulta alcanzada por las previsiones del art. III, sec. 4ª de la Convención, la que establece que los bienes y haberes de los organismos a que se refiere disfrutarán de inmunidad de toda jurisdicción salvo renuncia expresa (v., asimismo, las secciones 5 y 6 del mismo art.), hallándose obligados, en virtud de ello, a prever procedimientos apropiados para la solución, entre otras, de las contiendas ... a que den lugar los contratos y otras controversias de derecho privado en las cuales sea parte el organismo especializado... (v. art. IX, sección 31). Prevé, además, un mecanismo de consulta entre la organización y el Estado que estime que se ha incurrido en un abuso de inmunidad; y, para los casos en que el mismo fracase, un recurso por ante la Corte Internacional de Justicia (v. art. VII, sección 24 de dicha Convención).

A ello se agrega que, tanto en el Acuerdo entre el Gobierno de la República Argentina y la Oficina Sanitaria Panamericana Relativo al Establecimiento de una Oficina de Zona en la Ciudad de Buenos Aires, del 21 de agosto de 1951, (art. 6º) como en el posterior Convenio Básico entre el Gobierno de la República Argentina y la OPS - OMS sobre Relaciones Institucionales y Privilegios e Inmunidades, de fecha 9 de noviembre de 1984, (v. arts. 4º, ítem d, 6º, 8º, 9º y 43), con naturaleza, a estos efectos, de tratados sede, se prevé igualmente dicha prerrogativa jurisdiccional. Como reza el art. 8º del Convenio de 1984: La organización, así como sus bienes y haberes, en cualquier parte y en manos de cualquier persona, gozarán de inmunidad contra todo procedimiento administrativo y judicial. (v., además, sus arts. 3º y 21), no obstante anotar que, habida cuenta de la falta de cumplimiento del mecanismo previsto en su art. 39, dicho convenio no ha entrado aún en vigor.

Precisado lo anterior, salta a la vista que, aunque vinculadas estrechamente, dos son las cuestiones en debate: a) el alcance de la inmunidad de que goza la organización demandada -particularmente, a la luz de reciente jurisprudencia del Alto Tribunal sobre esta materia; b) la eventual privación del derecho del reclamante a la jurisdicción.

VII. La inmunidad de jurisdicción, entendida como la exención, por razones propias del derecho de gentes, del sometimiento compulsivo a los tribunales (v. cons. 8º del voto de los jueces Gabrielli y Guastavino en el precedente de Fallos, 305:2150), constituye un viejo principio del derecho internacional, originariamente referido a los Estados y diplomáticos extranjeros y, más tarde, a organismos internacionales como el que nos ocupa.

Si bien sus perfiles, en lo que atañe a las obligaciones de los Estados extranjeros, han sido ajustados a la moderna práctica internacional a partir del precedente de Fallos, 317:1880, reiterado tiempo después en Saravia (v. supra su cita), no han sido, en cambio, en rigor, recientemente redefinidos por el Alto Tribunal en lo que concierne a organismos como el aquí examinado, más allá de los atisbos provistos a ese respecto al fallar la causa Maruba..., en la que -según mi opinión sus particularidades obstaron a un abordaje del tema de mayor amplitud y generalidad. (Ello, sin perjuicio de que se impone apreciar la advertencia del juez Petracchi en orden a que la ausencia de homogeneidad de estas organizaciones -entre sí y respecto de los Estados torna sus inmunidades altamente específicas y variables. Consids. 8º y 9º del voto de dicho magistrado en el citado precedente).

En relación a la primera de las cuestiones -exención de los Estados soberanos resulta notorio el abandono por el Alto Cuerpo de la antigua noción de inmunidad absoluta en favor de la de inmunidad relativa o restringida, tendencia más tarde receptada, incluso, legislativamente (v. L. 24.488 y S.C. C. 131, L. XXXII, Cereales Asunción, S.R.L. c. Administración Nacional de Navegación y Puertos de la República Paraguaya s/daños y perjuicios -incumplimiento de contrato, del 29 de setiembre de 1998 [ver diario Derecho Constitucional del 28 de junio de 2000, fallo 70]; la precitada Saravia y, por cierto, el precedente de Fallos, 317:1880, que inauguró esta jurisprudencia).

Mas dicha readecuación de la prerrogativa, estimo, no cabe, sin más, extenderla a estos otros sujetos internacionales, toda vez que si en aquel marco se trató, finalmente, de reinterpretar a la luz de las modernas prácticas internacionales un principio de la ley de las naciones, carente de recepción en un tratado general -v. supra citas del párrafo inicial del ítem VI-, en este caso, como se advirtió, atañe el examinar los alcances de una inmunidad jurisdiccional acordada tanto multilateral como bilateralmente por los órganos competentes del Estado, respecto de un organismo especializado de las Naciones Unidas y de la Organización de Estados Americanos, a saber: la Organización Panamericana de la Salud (v. art. 129, Carta de la OEA, su Protocolo de Buenos Aires, Acuerdo del 23.05.50 y ut supra ítem VI).

A ese respecto, acaso resulte oportuno traer a colación las reflexiones del doctor Petracchi, entonces Procurador Fiscal ante la Cámara en lo Civil y Comercial y Contencioso Administrativo Federal, vertidas al emitir dictamen en los autos Saier, S.R.L. c. Comisión Técnica Mixta de Salto Grande, del 8 de junio de 1979 (v. LL, 1979-D-489), donde, tras reseñar jurisprudencia norteamericana según la cual ... no es propio de los tribunales denegar una inmunidad que nuestro gobierno ha estimado conveniente otorgar, ni otorgar una inmunidad sobre la base de nuevos fundamentos que el gobierno no ha estimado conveniente reconocer..., anota que: el que subyace parece, pues, el criterio de que el bienestar de la Nación también depende de las complejas decisiones de los poderes que conducen las relaciones exteriores..., y a nadie se le oculta el carácter eminentemente político de esas decisiones ni lo complejo de las situaciones que pretenden resolver, especialmente si son críticas. Concluye atinado, pues, conferir en esta materia cierta autonomía a los referidos poderes, máxime si su proceder revela que las inmunidades de que se trate no han sido concedidas en beneficio personal de individuo alguno, sino a favor del mejor cumplimiento de una función pública... ello, sin perjuicio, desde ya, de su oportuno examen en términos de razonabilidad (cfse. pág. 493 de la publicación precitada).

Y es que si bien esta inmunidad se configuró históricamente respecto de los Estados soberanos, puesto que, en rigor, solo a ellos conciernen los dos principios en cuyo rededor cristalizó la exención -a saber: el sintetizado en la máxima par in parem non habet imperium y el de no intervención en los asuntos internos de los otros Estados siendo, precisamente, aquella soberanía el principio omnicomprensivo que la sustenta, resulta virtualmente imposible, empero, respecto de los entes internacionales a quienes se extendió analógicamente, la identificación de un correlato general que permita referir a éstos, parafraseando a la recurrente: por propiedad transitiva, esta prerrogativa jurisdiccional con el mismo alcance que a los Estados, posibilitando, además, tornar prescindible una consideración individual por los órganos encargados de las relaciones exteriores del Estado respecto de su otorgamiento (v. cons. 8º, voto del juez Petracchi en la causa precitada).

Como ya lo señaló V.E., la capacidad de una organización intergubernamental para tener derechos y obligaciones frente a otros sujetos depende de la voluntad común de los Estados que la han creado (Fallos, 305: 2139 y 2150) y no goza por su mera existencia derivada del privilegio de la inmunidad de jurisdicción respecto de terceros Estados (cons. 6º, Maruba...); máxime cuando, como anota el juez Petracchi, este mosaico de creaciones accidentales..., aparecen, muchas veces, como el resultado de arreglos empíricos que responden a necesidades precisas sin ideas preconcebidas, donde ... su estatuto jurídico es más que a menudo sui generis, establecido a casu ad casum... , y sus deberes y derechos dependen de sus fines y funciones, enunciados o implicados en su acto constitutivo y desarrollados en la práctica (también del voto del juez Petracchi, cons. 8º).

Todo ello, a mi modo de ver, obsta a una asimilación de la presente hipótesis en los términos del precitado Manauta... (v. Fallos, 317:1880), toda vez que, tratándose de una exención tanto multilateral como bilateralmente acordada por los órganos competentes del Estado Nacional (v. ut supra ítem VI) -cuestión, vale la pena enfatizarlo, que no ha sido puesta en entredicho en la causa una eventual apreciación de esos instrumentos contraria a la inmunidad (dejando a salvo lo expuesto sobre el Tratado Sede) resultaría -a mi juicio amén de lo expresado, contradictoria con los postulados de los arts. 75, inc. 22, y 99, inc. 11, de nuestra Ley Fundamental, a lo que se añade que el desconocimiento de los principios que rigen las relaciones diplomáticas internacionales no tendría otro desenlace que conducir al aislamiento de nuestro país del concierto de las naciones.

Dichos principios, como lo pusieron de manifiesto los jueces Gabrielli y Guastavino al pronunciarse en el precedente publicado en Fallos, 305:2150 (v. cons. 7º), competen muy especialmente a V.E., desde que amén de salvaguardar la plena vigencia de la Constitución Nacional, también tiene el deber de preservar por razones de prudencia la estabilidad de los pactos internacionales válidos celebrados por la República Argentina según el derecho de gentes, base y sustento de la seguridad en la comunidad de las naciones y en los cuales está solemnemente empeñada la fe pública.

En el mismo sentido, más recientemente, V.E. hizo hincapié en la especial cautela con que corresponde obrar en los casos que, en mayor o en menor medida, se afectan las relaciones internacionales de la República (Fallos, 314:1368) y se pronunció a favor de aquellas conclusiones más acordes con las presentes exigencias de cooperación, armonización e integración internacionales que la República Argentina ha hecho propias, eliminando la eventual responsabilidad del Estado Nacional por los actos de sus órganos internos (v. Fallos, 316:1669).

Véase, al respecto, lo dispuesto por la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados -aprobada por ley 19.865 [ED, 47-1019], ratificada por el Ejecutivo Nacional el 5 de diciembre de 1972 y en vigor desde el 27 de enero de 1980-, a mi juicio referible a la presente en virtud de lo dispuesto por los arts. 2º, ap. 1. ítem a), y 5º del citado convenio (Fallos, 316:1669), entre otros, en sus arts. 26 (Pacta sunt servanda: Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe) y 27 (Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado); y las particularidades que a este respecto resultan de la Convención sobre los Privilegios e Inmunidades de los Organismos Especializados de las Naciones Unidas, que introduce un sistema novedoso de control estadual frente a un ejercicio eventualmente abusivo de privilegios e inmunidades por uno de estos entes (art. VII, sec. 24 de esta Convención).

Amén de ello, y sin perjuicio de la advertencia apuntada en orden a su entrada en vigor, vale señalar que el ya citado Tratado Sede de 1984 -allende el compromiso asumido por la OPS de colaborar con las autoridades competentes para impedir cualquier abuso que se produzca en relación con los privilegios e inmunidades establecidos en el acuerdo prevé, respecto de cualquier diferencia que pudiera surgir entre el Gobierno y la Organización sanitaria a propósito de su interpretación o aplicación, un mecanismo arbitral obligatorio, con actuación de una junta integrada por un árbitro designado por cada parte y un tercero nombrado por la Corte Internacional de Justicia (a menos que se convenga un método distinto) habiéndose pactado, además, la aceptación del carácter definitivo de su pronunciamiento (v. arts. 20 y 38).

El Tratado Sede particulariza así la prescripción del art. IX, sección 32 de la Convención aprobada por decretoley 7672/63, el que prevé que todas las diferencias relativas a su interpretación o aplicación serán sometidas -salvo convenio en contrario a la Corte Internacional de Justicia, que procederá con arreglo a los arts. 96 de la Carta de la Naciones Unidas y 65 del estatuto de la Corte, tribunal cuya opinión será aceptada como decisiva.

Por otro lado, y retomando lo expuesto a propósito de los postulados de los arts. 75, inc. 22, y 99, inc. 11 de la C. Nacional, no resulta ocioso remarcar que, según tiene dicho V.E., ...la misión más delicada de la justicia es la de saberse mantener, dentro del ámbito de su jurisdicción, sin menoscabar las funciones que incumben a los otros poderes (Fallos, 311:2553), así como ... que del juicio prudente de los magistrados en torno de los alcances de su jurisdicción, es de donde cabe esperar los mejores frutos en orden al buen gobierno de la Nación... (cfse. Fallos, 310:112, entre varios otros).

A ello se agrega que, más allá de las polémicas suscitadas en torno a las relaciones existentes entre la noción de inmunidad soberana como propia de los Estados extranjeros y su símil relativa a estos tan diversos sujetos internacionales (v. consids. 8º y 9º del voto del juez Petracchi en la precitada Maruba), lo cierto es que V.E., en el consid. 6º de dicho precedente, ha hecho explícita su opinión según la cual, la distinción entre actos iure imperii y actos iure gestionis, base de la teoría restringida en materia de inmunidad de jurisdicción de los Estados, carece de sentido razonable cuando se consideran los actos realizados por una organización como la accionada (en ese caso, Itaipú binacional) los que, sin perjuicio de la finalidad pública perseguida por cada uno de los miembros del tratado constitutivo -anotó- no constituyen una manifestación inmediata y directa de la soberanía de un Estado (v. consid. 9º, párr. 2º, voto del juez Petracchi en la causa precitada).

VIII. Concluida, entonces, la existencia de una exención absoluta en favor del organismo internacional, se impone considerar la cuestión concerniente a la eventual privación del derecho a la jurisdicción que, como consecuencia de lo anterior, podría afectar en el caso de autos al actor.

Con respecto a ello, cabe anotar que como V.E. ha afirmado en forma reiterada, en nuestra constitución existe un verdadero derecho a la jurisdicción. Ese derecho, que integra el de la defensa en juicio, consiste en la posibilidad efectiva de ocurrir ante un órgano competente -judicial, administrativo o arbitral que permita ejercer todos los actos razonablemente encaminados a una cabal defensa de la persona y sus derechos, sin que pueda hablarse, en rigor, de derecho de defensa ni de debido proceso, sin la presencia de un tribunal que, de acuerdo a un procedimiento legal, dé cauce a las acciones enderezadas a hacer valer eficazmente los derechos individuales (v. Fallos, 246: 87; 305:2150; 311:700, entre otros).

En tal sentido puede decirse que al sustentar la Constitución Nacional los derechos que plasma en su articulado -particularmente, en el caso, los que en materia de trabajo y seguridad social recogen los arts. 14 y 14 bis da por sentado la existencia de los remedios técnicos necesarios para asegurar a los habitantes de la Nación su goce pleno y efectivo, puesto que de no ser así, ellos importarán declaraciones abstractas sin ningún valor.

Dicha conclusión, según mi entender, resulta respaldada por diversos preceptos de derecho internacional -todos ellos con la jerarquía conferida por el art. 75, inc. 22 de la Constitución Nacional en los que se pone énfasis en la protección efectiva de los derechos y las libertades, como por ejemplo, los arts. 55 de la Carta de las Naciones Unidas; 8 y 10 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; 2º, incs. 2 y 3, ítem a) y b) y 14, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; 2, ap. 1º, del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; 18 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, y 8º del Pacto de San José de Costa Rica, entre otros (consids. 21 y 22 del voto del juez Fayt en Fallos, 317:1880).

En orden a esta cuestión, y repasando el tratamiento que le ha conferido -en cuanto a este punto V.E. a estos sujetos intergubernamentales, merece destacarse que el criterio determinante para definir si corresponde exceptuarlos parece haber sido hasta aquí -dejado a salvo el reconocimiento de la inmunidad la circunstancia, precisamente, de que se encuentre salvaguardado el derecho que tiene todo reclamante a la jurisdicción.

En efecto, ello se desprende, al menos, de los precedentes de Fallos, 303:2033; 305:2139, 2150, 314:1368; 316:1669; y de la precitada causa Maruba (v. cons. 8º), varias veces referenciada.

Y es que esta retracción del juzgamiento compulsivo por los tribunales establecida en favor de ciertos organismos internacionales, tanto en la doctrina de V.E. como en las propias normas internacionales, se encuentra condicionada a que el ente en cuestión, provea procedimientos apropiados para la solución, entre otras, de las contiendas a que den lugar los contratos y otras controversias de derecho privado en las cuales sea parte el organismo especializado... (cfse. art. IX, sección 31 del convenio aprobado por decretoley 7672/63).

Caso contrario, el tratado entraría en abierta colisión no sólo con las garantías consagradas en el art. 18 de la Constitución Nacional, sino también, con una norma imperativa de derecho internacional general (ius cogens) que consagra la justiciabilidad de las controversias de derecho privado, lo que con arreglo a lo previsto por el art. 53 de la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados, lo tornaría nulo ab initio (Fallos, 305:2150, cons. 9º a 11 del voto de los jueces Gabrielli y Guastavino; y cons. 8º de Maruba). (Sobre el carácter del tratado aprobado por ley 19.865, cfse. Fallos, 316:1669).

Precisamente, adviértase que la existencia de esa vía y la falta de acreditación de que le hubiera estado impedida al recurrente, determinaron la suerte de los agravios en los precedentes registrados en la publicación de Fallos, 303: 2033 y 314:1368; su ausencia, la del de Fallos 305:2150; y su existencia, la del de Fallos, 316:1669 (en un sentido similar, v. S.C. G. nº 57, L. XXXII, Ghiorzo, Juan J. c. Comisión Técnica Mixta de Salto Grande, del 1º de abril de 1997).

En consecuencia y con arreglo a ello, en la causa se impone determinar si existe a disposición del actor, previsto por la organización, un procedimiento apropiado para la tramitación de su reclamo, particularmente a la luz de las apreciaciones vertidas en tal sentido por la magistrado de mérito.

IX. Previo a examinar con ese propósito la normativa interna de la organización, estimo necesario precisar que si bien el actor en ocasión de fundar su escrito de fs. 59/62, invocó la condición de empleado nacional de la OPS (v. art. 1º, ítem 1.13 del Estatuto del Personal), dicha afirmación contradice su presentación inicial, en la que invocó la calidad de funcionario internacional de la accionada (en rigor, ello se desprende de las presentaciones de fs. 3/5 y 7/9 -fundada esta última en el Reglamento del personal y a la luz de lo dispuesto por el art. 1º, ítem 12 del Estatuto).

Sin perjuicio de que la determinación del derecho de fondo que ha de regir la cuestión excede ciertamente a la temática bajo examen, debo señalar que dicha calidad le fue referida, asimismo, por la contraria -entre otras ocasiones a fs. 88/107 y por la juez de mérito al pronunciarse a fs. 254/7, no habiéndola objetado el reclamante en las oportunidades de fs. 246/9 y fs. 260/1, amén de que tampoco invocó -ni demostró con los instrumentos respectivos la de empleado o funcionario nacional para resistir a la pretendida inmunidad en la ocasión de fs. 33/4. Omitió, de su lado, evacuar los traslados de los remedios de fs. 262/8 (v. fs. 277) y de fs. 295/313 (v. fs. 316) por lo que, estimo, cabe asentir a aquella caracterización de funcionario internacional, al menos, provisoriamente, a efectos de resolver la cuestión cuyo examen nos convoca.

X. Retomando las consideraciones expuestas en el párrafo final del punto VIII de este dictamen, corresponde señalar que con arreglo a lo previsto en la Sección 12 del reglamento del personal (ítem 1230.1), los miembros de la organización podrán apelar contra cualquier medida administrativa o decisión que afecte a su situación de funcionarios, en las condiciones que establece el ítem 1230.7 y por los motivos que se enumeran en los ítem 1230.1.1 a 1.4.

Entenderá en dicha impugnación una Junta de Apelación (v. ítem 1230.2), integrada de la manera prevista en el ítem 1230.4, la que comunicará sus conclusiones y recomendaciones al Director -a quien corresponde la decisión definitiva con arreglo al ítem 1230.3; resolución respecto de la cual cabe aún un recurso, que hasta tanto se establezca el procedimiento definitivo ante el UNAT (Tribunal Administrativo de las Naciones Unidas) compete al ILOAT (Tribunal Administrativo de la Organización Internacional del Trabajo) (ítem 1240.1 y 2); organización, esta última, de la que nuestro país forma parte en virtud de lo dispuesto por L. 11.722 (Respecto de estos instrumentos: v. fs. 141: Reglamento y Estatuto del Personal; fs. 173/93: Reglas de Procedimiento ante el Tribunal de Apelaciones de la OMS; y fs. 194 /223: Estatuto y Reglamento del Tribunal Administrativo de la OIT. (Respecto del primero, agregado también como Documental C de la prueba de la actora). Este procedimiento, debo señalarlo, según lo expresado por la accionada -que acompañó, inclusive, las constancias pertinentes (v. fs. 224/42) y no lo desmintió la contraria (v. fs. 246/9)- fue utilizado al menos en dos ocasiones por el actor, quien, por otra parte, en ningún momento hizo alusión a esta circunstancia, ni se agravió de las características de sus órganos o trámites.

En tales condiciones, existente a disposición del reclamante una vía interna en la organización, estimo referible la doctrina de ese Tribunal expuesta en ocasión de decidir los precedentes de Fallos, 303:2033 y 314:1368, en orden a que no ha mediado el agotamiento de la instancia interna administrativa ni tampoco evidencia de que le hubiera estado impedido al actor, a fin de satisfacer el objeto de la pretensión, su empleo.

A ello debe agregarse, particularmente frente a los dichos de la juez de grado, puesto que -lo reitero tales circunstancias no fueron invocadas por el actor, que no resulta notorio -como refiere la magistrada la complejidad y el costo de la vía, a punto tal de tornar en la práctica inexistente el acceso jurisdiccional, aseveración que, virtualmente, sólo funda en la eventual necesidad de tener que sufragar los traslados necesarios para su comparecencia.

Es del caso señalar, empero, que la previsión del art. XI, Sec. 12, ítem 1230.6, del Estatuto y Reglamento del Personal, a la que implícitamente se refirió la Sra. jueza, dispone que el apelante podrá, si lo desea, comparecer ante la junta, sea en persona, sea por mediación de un representante o acompañado de él; y que los viajes necesarios para esa comparecencia serán sufragados por el apelante, a menos que la junta de Apelación que atienda en el asunto considere la comparecencia del interesado indispensable para el examen adecuado del caso, a lo que se añade que dicho órgano podrá recomendar el abono total o parcial de los gastos reclamados por el funcionario, que tengan relación directa con el recurso.

De ello se desprende, que el comparendo personal no es un requisito imprescindible y que en caso de serlo será a cargo de la demandada, lo que, por lo demás -sumado a lo ya expuesto autoriza a desechar se trate ésta de una ocurrencia a la vía interna organizacional quimérica o necesitada de auxilio diplomático (Fallos, 317: 1880).

En consecuencia, previo descartada la hipótesis que justificó la solución de Fallos, 305:2150 e, insisto, no habiéndose impugnado constitucionalmente los tratados constitutivos de la Organización ni puesto en evidencia circunstancias tales como las que justificaron las soluciones de Fallos, 303:2033 y 314:1368, sólo cabe colegir que la inmunidad de jurisdicción de que goza la Organización Panamericana de la Salud - Organización Mundial de la Salud - Oficina Sanitaria Panamericana, obsta al examen de esta reclamación por los tribunales argentinos (doctrina de Fallos, 316:1669 y de S.C. G. nº 57, L. XXXII, Ghiorzo, Juan José c. Comisión Técnica Mixta de Salto Grande R.H., ya citado).

XI. Por lo hasta aquí expuesto, estimo que debe revocarse la sentencia recurrida en cuanto fue materia de recurso extraordinario. Marzo 31 de 1999. - Nicolás Eduardo Becerra.

Buenos Aires, 31 de agosto de 1999. - Vistos los autos: Duhalde, Mario Alfredo c. Organización Panamericana de la Salud -Organización Mundial de la Salud Oficina Sanitaria Panamericana s/ accidenteley 9688.

Considerando: 1º Que la sala VIII de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, al confirmar lo resuelto en la instancia anterior, rechazó la excepción de incompetencia deducida por la demandada con sustento en el privilegio de inmunidad de jurisdicción. Contra tal pronunciamiento se interpuso el recurso extraordinario concedido a fs. 317.

2º Que para así decidir el tribunal tuvo en cuenta con remisión a lo dictaminado por el Procurador General del Trabajo que la presente causa era sustancialmente análoga a la causa Manauta, en la que la Corte Suprema adhiriendo a la teoría restringida en materia de inmunidad de jurisdicción decidió excluir de dicha prerrogativa todo lo relativo al cumplimiento de obligaciones laborales y previsionales.

3º Que el recurrente sostiene, en síntesis, que la doctrina judicial emanada de la sentencia Manauta (Fallos, 317:1880) no es aplicable al caso de autos, por ser propia de un Estado extranjero y no de organismos internacionales y por existir a disposición de la actora vías alternativas adecuadas para la resolución de su reclamo.

4º Que la resolución cuestionada es equiparable a definitiva a los fines del art. 14 de la ley 48, puesto que por su índole y sus consecuencias, puede llegar a frustrar el derecho federal invocado, acarreando perjuicios de imposible o tardía reparación ulterior. Este último criterio resulta aplicable al caso pues tal decisión importa privar a la apelante de la inmunidad que alega en virtud de revestir el carácter de una organización internacional.

5º Que el recurso extraordinario es formalmente admisible pues se halla en tela de juicio el reconocimiento del privilegio de inmunidad de jurisdicción de una organización internacional, lo cual entraña la interpretación de normas federales y la decisión ha sido contraria a los derechos que en ellas ha fundado el apelante art. 14, inc. 3º de la ley 48 (Fallos, 305:2139 y otros).

6º Que no se controvierte en autos que el actor reviste categoría de funcionario de la organización demandada, ni que ésta es un organismo especializado de los comprendidos en la convención adoptada por la resolución 179 de la Asamblea de las Naciones Unidas sobre Prerrogativas e Inmunidades de los Organismos Especializados, de la que es parte la República Argentina, en virtud de su aprobación por el decretoley 7672 del 13 de septiembre de 1963. Lo que se discute, en cambio, es si cabe hacer extensiva la interpretación restringida del derecho a la inmunidad de jurisdicción de conformidad con la doctrina de la causa Manauta a organismos internacionales como la demandada.

7º Que este Tribunal ha expresado que la distinción entre actos iure imperii y actos iure gestionis, base de la teoría restringida en materia de inmunidad de jurisdicción de los Estados soberanos, no tiene sentido razonable cuando se consideran los actos realizados por una organización internacional, los que, sin perjuicio de la finalidad pública perseguida por cada Estado parte del tratado constitutivo, no conforman una manifestación inmediata y directa de la soberanía de un Estado (causa M.1109 XXIX Maruba, S.C.A. Empresa de Navegación Marítima c. Itaipú s/ daños y perjuicios, resuelta el 5 de febrero de 1998). En efecto, la capacidad de una entidad internacional para tener derechos y obligaciones frente a otros sujetos depende de la voluntad común de los Estados que la han creado y, por lo tanto, gozan o no de la inmunidad de jurisdicción, según lo que establezcan los respectivos tratados constitutivos y, en su caso, los acuerdos de sede.

8º Que a diferencia de los Estados soberanos, la limitación al juzgamiento compulsivo de las organizaciones internacionales, no tiene por fundamento el derecho de gentes, sino la voluntad común de los Estados parte del tratado constitutivo y por ello la entidad goza de dicho privilegio con el alcance definido en el instrumento internacional de creación o, con relación al Estado receptor, en el respectivo acuerdo de sede.

9º Que la Organización Panamericana de la Salud - Organización Mundial de la Salud, así como sus funcionarios, gozan en el territorio de sus Estados miembros, incluyendo la República Argentina, de inmunidad contra cualquier tipo de proceso judicial o administrativo, salvo en el caso de que esa inmunidad sea expresamente renunciada, según lo dispone la Convención sobre Prerrogativas e Inmunidades de los Organismos Especializados de las Naciones Unidas, aprobada por la República Argentina por el decretoley 7672. Específicamente esa inmunidad está reconocida en el Acuerdo entre el Gobierno de la República Argentina y la Oficina Sanitaria Panamericana referente al establecimiento de una oficina de zona en la ciudad de Buenos Aires, de fecha 21 de agosto de 1951, y que fue reiterada en el Convenio Básico entre el Gobierno de la República Argentina y la Organización Panamericana de la Salud - Organización Mundial de la Salud sobre Relaciones Institucionales y Privilegios e Inmunidades, del 9 de agosto de 1984, que aún no ha entrado en vigencia.

10. Que estos acuerdos, como todo tratado, deben adecuarse a los principios del derecho público contenidos en la Constitución Nacional (art. 27 de la Ley Fundamental) y muy especialmente, en lo que interesa en esta causa, al derecho a la justiciabilidad de toda controversia (art. 18 de la Constitución Nacional). En efecto, habida cuenta de que los Estados no podrían pactar en favor de la organización una inmunidad de jurisdicción absoluta, que comportase una privación de justicia en perjuicio del justiciable, resulta imprescindible y ello hace a la validez de la cláusula del tratado que establece la inmunidad (doctrina de Fallos, 305:2150) que la organización internacional cuente con tribunales propios o jurisdicción arbitral o internacional, con garantías suficientes para administrar justicia en los posibles pleitos. Recientemente, este Tribunal ha afirmado que la existencia de un mecanismo alternativo satisfactorio de solución de controversias, es condición para el reconocimiento de la inmunidad de jurisdicción que compete a los organismos internacionales (Fallos, 316:1669).

11. Que, en este sentido, la Convención sobre Prerrogativas e Inmunidades de los Organismos Especializados a que se refiere la resolución 179 de la Asamblea de las Naciones Unidas, contiene categóricas estipulaciones respecto a la necesidad de establecer procedimientos apropiados para la resolución de controversias a que den lugar los contratos u otras controversias de derecho privado en las cuales sea parte el organismo especializado.

12. Que el Reglamento y el Estatuto del Personal de la Organización Panamericana de la Salud - Organización Mundial de la Salud prevé procedimientos para resolver los reclamos que se deriven de la relación de empleo con la organización. A ese fin, se ha establecido un procedimiento interno que incluye la revisión de la medida objeto del reclamo por un cuerpo administrativo. La decisión de este órgano puede ser apelada ante el Tribunal Administrativo de la Organización Internacional del Trabajo, instancia externa cuya jurisdicción ha sido reconocida por diversos organismos internacionales, incluyendo la demandada, y cuyas decisiones son de cumplimiento obligatorio para ambas partes.

13. Que, en consecuencia, no puede alegarse válidamente un supuesto de privación de justicia ya que existe un procedimiento para la solución de controversias que cabe poner de relieve fue expresamente aceptado por el actor en oportunidad de presentarse ante la Junta de Apelación, reconociendo, por ende, la jurisdicción de dicho tribunal para resolver los litigios de naturaleza laboral que pudiera tener con la organización.

14. Que, dentro de este contexto, no resulta razonable el cuestionamiento que efectúan los jueces de la causa a la idoneidad de los procedimientos previstos para dirimir las controversias que pudieran suscitarse, en la medida en que no sólo no se demostró su ineficacia o inexistencia en la práctica, sino que la actora lo consideró apto para hacer valer eficazmente sus derechos.

15. Que en razón de los diferentes fundamentos que sustentan el otorgamiento de la excepción de inmunidad de jurisdicción a los Estados extranjeros soberanos y a las organizaciones internacionales, así como a las distintas vías de protección de los derechos del justiciable en uno u otro caso, no corresponde extender al segundo supuesto la solución que el legislador nacional ha dictado para el primero ley 24.488, sobre la base de la evolución del derecho internacional general respecto del principio absoluto de inmunidad de los Estados (doctrina de Fallos, 317:1880). De otro modo, por vía analógica, se modificaría unilateralmente la inmunidad que tienen las organizaciones internacionales en virtud de los tratados que obligan a la República Argentina, con las posibles consecuencias sancionatorias de la comunidad internacional.

Por ello, y habiendo dictaminado el señor Procurador General, se hace lugar al recurso extraordinario, se revoca la sentencia apelada y se admite el privilegio de inmunidad de jurisdicción. Costas por su orden en atención a la dificultad jurídica que plantea la cuestión. Notifíquese y devuélvanse los autos. - Julio S. Nazareno. - Eduardo Moliné OConnor. - Augusto C. Belluscio. - Enrique S. Petracchi (según mi voto). - Antonio Boggiano. - Guillermo A. F. López. - Gustavo A. Bossert. - Adolfo Roberto Vázquez.

VOTO DEL SEÑOR MINISTRO DOCTOR DON ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI. - Considerando: 1º Que la sala VIII de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, al confirmar la decisión de la instancia anterior, rechazó la excepción de incompetencia que, con invocación del privilegio de inmunidad de jurisdicción, dedujo la demandada.

2º Que contra ese pronunciamiento la demandada interpuso el recurso extraordinario (fs. 295/313) que fue concedido (fs. 317) y que resulta formalmente admisible pues, a diferencia de lo afirmado por el a quo en el auto de concesión (ver fs. 317 antes citada), lo que la apelante reclama es el reconocimiento del privilegio de inmunidad de jurisdicción de una organización internacional establecido por normas federales, y la decisión adoptada en la causa ha sido contraria a los derechos que en esas normas fundó la recurrente (art. 14, inc. 3º, ley 48).

3º Que las cuestiones traídas a conocimiento del Tribunal encuentran adecuado tratamiento en el dictamen del señor Procurador General, cuyos fundamentos y conclusiones comparto y a los que me remito en razón de brevedad, con excepción de lo expresado en el apartado V (primer párrafo), en el apartado VII (párrafos 8 a 15) y de la cita del precedente de Fallos, 316:1669 que no suscribí. Asimismo, en cuanto a la mención que se efectúa en ese dictamen de Fallos, 314:1368 y de las sentencias pronunciadas in re: Maruba, del 5 de febrero de 1998; Saravia, del 1º de setiembre de 1998 y Cereales Asunción, del 29 de setiembre de 1998, en los que emití mi opinión separado de la mayoría, corresponde, en tanto fuere pertinente, tener en cuenta lo allí expresado.

Lo expuesto, impide asimilar la situación de autos a la examinada por esta Corte al fallar el caso Manauta registrado en Fallos, 317: 1880.

Por ello, y lo concordemente dictaminado por el señor Procurador General, se declara procedente el recurso extraordinario y se revoca la sentencia. Costas por su orden en atención a la dificultad jurídica que plantea la cuestión. Notifíquese y, oportunamente, devuélvase. - Enrique S. Petracchi.

Dufourq, Félix E. s/ Amparo.

2008-05-13T05:47:00.001-07:00

Dufourq, Félix E. s/ Amparo.

Opinión del Procurador General de la Nación.
El doctor Félix E. Dufourq inicia acción de amparo para que se garantice la inamovilidad en el cargo que desempeña como juez a cargo del Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Criminal de Instrucción N° 8.
Relata que ha desempeñado anteriormente otros cargos judiciales y que su nombramiento fue realizado por el Presidente de la Nación en ejercicio de las facultades conferidas por los arts. 5° y 9° del Estatuto para el Proceso de Reorganización Nacional.
En virtud de las consideraciones vertidas en el dictamen emitido en el día de la fecha en la causa caratulada S. 391 "Bosch, Francisco M. s/acción de amparo" (ver este tomo p. 345) entiendo que la presentación en examen no puede ser resuelta en ejercicio de las facultades jurisdiccionales que competen a esta Corte y tampoco es susceptible de ser analizada en el ámbito de sus atribuciones en materia de superintendencia.
Entendiendo el planteo como una solicitud para que el tribunal, como órgano supremo de uno de los poderes del Estado, intervenga para garantizar la investidura de los jueces nacionales y proteger su inamovilidad, cabe advertir una diferencia de orden fáctico entre ambos casos, consistente en que el doctor Francisco M. Bosch había sido originariamente nombrado en la forma prescripta por la Constitución Nacional mientras que la designación del doctor Félix E. Dufourq no reúne esas características, pero, a mi juicio, tal diferencia no resulta relevante en lo que se vincula con los principios aplicables pues ninguno de los peticionantes se encuentra actualmente amparado por la garantía de inamovilidad de los jueces que consagra el art. 96 de la Constitución Nacional. Buenos Aires, marzo 23 de 1984. Juan O. Gauna.
Buenos Aires, marzo 27 de 1984.
Vistas las actuaciones S372/84 en las que el doctor Félix Dufourq solicita, por los fundamentos que expone, que el tribunal dicte una medida de no innovar ordenando al Poder Ejecutivo que se abstenga de aplicar el procedimiento que viene siguiendo de reemplazar a los jueces por decreto, y se libre oficio a la Cámara del Crimen para que se abstenga también en tomar juramento a cualquier persona que fuere designada en su reemplazo en el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Criminal de Instrucción N° 8 del que es titular.
Considerando: 1° Que según se declaró en la res. 88/84, dictada en el expediente S1650/83, esta Corte es competente para producir aquellos actos de gobierno que, como cabeza de poder y órgano supremo de la organización judicial argentina, sean necesarios para garantizar la investidura de los jueces nacionales, incluido el juicio sobre la existencia de dicha investidura, en la medida en que ella ineludiblemente lo requiera.
2° Que la validez de las normas y actos emanados del Poder Ejecutivo defacto está condicionada a que, explícita o implícitamente, el gobierno constitucionalmente elegido que lo suceda la reconozca (doctrina de Fallos, t. 196, p. 5; t. 201, p. 249; t. 204, p. 345; t. 208, p. 184; t. 211, p. 1833; t. 283, p. 76; t. 240, p. 96; t. 243, p. 265; t. 264, p. 195; t. 286, p. 62; t. 287, p. 104; t. 293, p. 665 Rep. LA LEY, t. 30, p. 693; t. 38, p. 89; t. 42, p. 21; t. 47, p. 802; t. 92, p. 582; t. 97, p. 1; t. 152, p. 387; t. 974, p. 291).
3° Que tal principio es también de aplicación a los jueces designados entre el 24 de marzo de 1976 y el 10 de diciembre de 1983, cuyo nombramiento fue realizado al margen del procedimiento regulado por la Constitución Nacional, que en su art. 86, inc. 5° dispone: "El Presidente de la Nación nombra a los magistrados de la Corte Suprema y de los demás tribunales inferiores con acuerdo del Senado".
4° Que ya se puso de relieve en Fallos, t. 241, p. 50 (Rev. LA LEY, t. 91, p. 152) que el acuerdo del Senado, indispensable para el ejercicio permanente de la función judicial: durante un gobierno "de jure", no puede ser dispensado a mérito de doctrinas o interpretaciones de carácter general sobre la vigencia de los actos y decretos de un gobierno defacto. Un gobierno de esta naturaleza puede sancionar normas válidas para el futuro pero no integrar los poderes "de jure".
5° Que en virtud de constituir el judicial uno de los poderes del estado, todo lo relativo a su organización y subsistencia reviste una importancia básica para la existencia de nuestro régimen de gobierno, importancia en nada equiparable a la que tiene la designación de funcionarios como los encargados de negocios o ministros plenipotenciarios, o la de oficiales superiores de ejército, por lo cual la invocada garantía de la igualdad no guarda relación con la materia en examen.
6° Que es pues necesario integrar el gobierno "de jure" con jueces nombrados de acuerdo a la directiva del art. 86, inc. 5° de la Constitución Nacional, en pro de la armonía de las competencias nacional y locales que requiere la estructura de la forma de estado establecida por nuestros constituyentes.
7° Que por aplicación del criterio expuesto en Fallos t. 241, p. 151; cabe añadir que la inamovilidad de los jueces elegidos por el denominado Proceso de Reorganización Nacional se encuentra limitada por la reinstalación de los poderes constitucionales, toda vez que tales nombramientos no pueden privar al Poder Ejecutivo y al Senado de las facultades que normalmente le pertenecen conforme a la Constitución Nacional.
Por ello, y lo dictaminado por el Procurador General, se resuelve: no hacer lugar a lo peticionado y archivar sin más trámite estas actuaciones. Genaro R. Carrió. José S. Caballero. Carlos S. Fayt. Augusto C. J. Belluscio. Enrique S. Petracchi.

Dubra, David D. y otro

2008-05-13T05:45:00.002-07:00

Tribunal: Corte Sup.
Fecha: 21/09/2004
Partes: Dubra, David D. y otro

PROCESO PENAL (RECURSOS) - Queja - Plazo para su interposición - Cómputo - Notificación al imputado de la sentencia condenatoria

Buenos Aires, septiembre 21 de 2004.- Considerando: 1) Que la sala 2ª de la Cámara Nacional de Casación Penal declaró inadmisible el recurso de casación interpuesto por el defensor oficial contra el pronunciamiento del Tribunal Oral en lo Criminal n. 19 de esta ciudad que, en el punto I, le impuso a David D. Dubra la penal única de trece años y seis meses de prisión, accesorias legales y costas y, en el punto II, mantuvo la declaración de reincidente respecto del nombrado. Contra esta resolución se dedujo recurso extraordinario, cuya denegación dio origen a la presente queja.
2) Que la queja ha sido interpuesta en término, habida cuenta de lo manifestado por la defensora oficial en cuanto a las fechas en las que fue notificada de la voluntad recursiva del imputado -mediante una carta remitida desde su lugar de detención- y fueron recibidos los autos principales (fs. 34).
3) Que, al respecto, carece de relevancia que dicha defensa hubiese sido notificada un mes antes del rechazo del recurso extraordinario (fs. 32), puesto que lo que debe tenerse en cuenta para el cómputo del plazo en la interposición de la queja es la notificación personal al encausado de la decisión que acarrea la firmeza de la condena -dado que la posibilidad de obtener un nuevo pronunciamiento judicial a través de los recursos procesales constituye una facultad del imputado, y no una potestad técnica del defensor- y el eventual cumplimiento de recaudos que garanticen plenamente el derecho de defensa (conf. Fallos 311:2502 [1] y 322:1343, voto del juez Petracchi).
4) Que, una vez superada la cuestión relativa a la tempestividad de esta presentación directa, cabe señalar que el agravio planteado por el recurrente es inadmisible (art. 280 CPCCN. [2]).
Por ello, se desestima la queja. Hágase saber y archívese.- Enrique S. Petracchi.- Juan C. Maqueda.- Eugenio R. Zaffaroni.- Elena I. Highton de Nolasco. Según su voto: Augusto C. Belluscio.- Carlos S. Fayt. En disidencia: Antonio Boggiano.
VOTO DEL DR. BELLUSCIO.- Considerando: Que esta queja ha sido interpuesta extemporáneamente (art. 285 CPCCN.).
Por ello, se desestima la queja. Hágase saber y archívese.
VOTO DEL DR. FAYT.- Considerando: 1) Que la sala 2ª de la Cámara Nacional de Casación Penal declaró inadmisible el recurso de casación interpuesto por el defensor oficial contra el pronunciamiento del Tribunal Oral en lo Criminal n. 19 de esta ciudad que, en el punto I, le impuso a David D. Dubra la penal única de trece años y seis meses de prisión, accesorias legales y costas y, en el punto II, mantuvo la declaración de reincidente respecto del nombrado. Contra esta resolución se dedujo recurso extraordinario, cuya denegación dio origen a la presente queja.
2) Que la queja ha sido interpuesta en término, habida cuenta de lo manifestado por la defensora oficial en cuanto a las fechas en las que fue notificada de la voluntad recursiva del imputado -mediante una carta remitida desde su lugar de detención- y fueron recibidos los autos principales (fs. 34).
3) Que, al respecto, resulta irrelevante que el rechazo del recurso extraordinario hubiese sido notificado a la defensa con anterioridad, toda vez que para el cómputo del plazo para la interposición de la queja debe tenerse en cuenta la notificación personal al imputado. Lo contrario implicaría admitir que una decisión condenatoria quedara firme con la sola conformidad del defensor, temperamento que en modo alguno condeciría con la preferente tutela que debe merecer la garantía de defensa en juicio (conf. arg. Fallos 311:2502 y 323:1440 [3], disidencia del juez Fayt).
4) Que, una vez superada la cuestión relativa a la tempestividad de esta presentación directa, cabe señalar que el agravio planteado por el recurrente es inadmisible (art. 280 CPCCN.).
Por ello, se desestima la queja. Hágase saber y archívese.
DISIDENCIA DEL DR. BOGGIANO.- Considerando: Que la cuestión debatida en autos es sustancialmente análoga a la tratada y resuelta por esta Corte en la causa "Albarenque" (Fallos 322:1329, disidencia del juez Boggiano), a cuyos fundamentos y conclusiones cabe remitirse en razón de brevedad.
Por ello, se hace lugar a la queja. Acumúlese al principal. Hágase saber y remítase al tribunal de origen a fin de que proceda conforme a lo establecido en el fallo citado precedentemente.

D. la T., J. C.

2008-05-13T05:45:00.001-07:00

D. la T., J. C.

Buenos Aires, 22 de diciembre de 1998. - Vistos los autos: Recurso de hecho deducido por la defensa de D. la T., J. C. en la causa D. la T., J. C. s/hábeas corpus -causa 550-, para decidir sobre su procedencia.

Considerando: 1º Que contra la resolución de la sala IV de la Cámara Nacional de Casación Penal que declaró mal concedido el recurso de inconstitucionalidad deducido como consecuencia de la desestimación del hábeas corpus, el defensor de J. C. D. la T. interpuso recurso extraordinario, cuya desestimación motivó la presentación directa.

2º Que en lo atinente al órgano judicial del que debe provenir la resolución impugnada mediante el recurso extraordinario federal cabe hacer remisión a lo decidido por esta Corte en L.195.XXXII, Lara, María Verónica s/hábeas corpus, resuelta en la fecha.

3º Que, sin perjuicio de ello, por aplicación de la doctrina de Fallos: 308:552, corresponde tener por válidamente interpuesto -en lo que al requisito del superior tribunal se refiere el recurso extraordinario deducido en autos.

4º Que el 3 de diciembre de 1996 el doctor H. V. G. dedujo hábeas corpus a favor del ciudadano uruguayo J. C. D. la T. a raíz de la detención dispuesta por la Dirección Nacional de Migraciones, el que fue desestimado sobre la base de la improcedencia de la acción, al haberse comprobado que el citado organismo declaró ilegal la permanencia en el país del nombrado y dispuso su expulsión del territorio nacional, habiéndose ordenado a tales efectos su detención precautoria (resolución 1187/82).

En el remedio federal el letrado expresa que se efectivizó la expulsión el mismo día 3 de diciembre, en horas de la medianoche.

5º Que es doctrina de esta Corte que si lo demandado carece de objeto actual, la decisión es inoficiosa, por lo que no corresponde pronunciamiento alguno cuando las circunstancias sobrevinientes han tornado inútil la resolución pertinente, lo que ocurre cuando el gravamen ha desaparecido de hecho; y que las resoluciones dictadas en materia de hábeas corpus deben atenerse a las circunstancias existentes en el momento de su dictado, de modo que la restricción a la libertad que se invoca sea actual, es decir, contemporánea con la decisión judicial del caso (Fallos: 312:579).

También se ha destacado que la existencia de los requisitos jurisdiccionales es comprobable de oficio y que su desaparición importa la de poder juzgar (Fallos: 318:625).

6º Que habiéndose concretado la expulsión del amparado, carece de objeto que la Corte se pronuncie sobre la procedencia del hábeas corpus, pues no existe agravio actual que justifique el ejercicio de la jurisdicción por parte del Tribunal.

Por ello, se declara abstracto el pronunciamiento del Tribunal en el caso. Hágase saber, devuélvanse los autos principales y archívese la queja. - Eduardo Moliné OConnor. - Julio S. Nazareno. - Carlos S. Fayt (en disidencia). - Augusto César Belluscio (según su voto). - Enrique S. Petracchi (en disidencia). - Antonio Boggiano (en disidencia). - Guillermo A. F. López (según su voto). - Gustavo A. Bossert (en disidencia). - Adolfo Roberto Vázquez (según su voto).

VOTO DE LOS SEñORES MINISTROS DOCTORES DON AUGUSTO CéSAR BELLUSCIO Y DON GUILLERMO A. F. LóPEZ. - Considerando: Que los infrascriptos coinciden con el voto de los jueces Nazareno y Moliné OConnor, con exclusión de los consids. 2º y 3º.

Por ello, se declara abstracto el pronunciamiento del Tribunal en el caso. Hágase saber, devuélvanse los autos principales y archívese la queja. - Augusto César Belluscio. - Guillermo A. F. López.

VOTO DEL SEñOR MINISTRO DOCTOR DON ADOLFO ROBERTO VáZQUEZ. - Considerando: Que el suscripto coincide con los consids. 4º a 6º inclusive del voto de los jueces Nazareno y Moliné OConnor.

1º Que el 3 de diciembre de 1996, dos abogados dedujeron acción de hábeas corpus a favor del ciudadano uruguayo J. C. D. la T., el cual les informó que se encontraba detenido en la Comisaría 12 de la Policía Federal, como paso previo a su expulsión del país, la que se llevaría a cabo en horas de la noche de ese mismo día. Ambos profesionales plantearon la inconstitucionalidad de la ley 22.439 [EDLA, 1991-263] y su decreto reglamentario (1023/94), los que habilitaban la expulsión del país de un extranjero sin intervención alguna de juez que revisase la legitimidad de esa medida y tampoco contemplaban la asistencia letrada, a los efectos de garantizar la defensa en juicio, la posibilidad de ofrecer pruebas de descargo o la impugnación judicial de la decisión administrativa adoptada.

2º Que dada la especial naturaleza del instituto del hábeas corpus, sólo una rápida y eficaz actividad judicial puede lograr su finalidad específica, que no es otra que la de resguardar y proteger en forma inmediata la libertad ambulatoria.

3º Que, en la persecución de este objetivo, la Corte ha establecido que en esta materia no corresponde extremar las exigencias formales para la procedencia del recurso extraordinario (Fallos: 307:1039).

4º Que ello determina que en la medida en que una cámara haya tratado y resuelto el fondo del asunto, corresponde a la Corte conocer en los recursos que contra esas decisiones se interpongan, de modo que al flexibilizar el requisito formal del superior tribunal se atienda acabadamente a la finalidad tenida en mira por el legislador al crear este amparo de rango constitucional.

Por ello, se declara abstracto el pronunciamiento del Tribunal en el caso. Hágase saber, devuélvanse los autos principales y archívese la queja. - Adolfo Roberto Vázquez.

DISIDENCIA DE LOS SEñORES MINISTROS DOCTORES DON CARLOS S. FAYT, DON ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI Y DON ANTONIO BOGGIANO. - Considerando: 1º Que el 3 de diciembre de 1996, dos abogados dedujeron acción de hábeas corpus en favor del ciudadano uruguayo J. C. D. la T., el cual les informó que se encontraba detenido en la Comisaría 12 de la Policía Federal, como paso previo a su expulsión del país, la que se llevaría a cabo en horas de la noche de ese mismo día. Ambos profesionales plantearon la inconstitucionalidad de la ley 22.439 y su decreto reglamentario (1023/94), los que habilitaban la expulsión del país de un extranjero sin intervención alguna de juez que revisase la legitimidad de esa medida y tampoco contemplaban la asistencia letrada, a los efectos de garantizar la defensa en juicio, la posibilidad de ofrecer pruebas de descargo o la impugnación judicial de la decisión administrativa adoptada.

2º Que ratificada la presentación, la juez dispuso dar curso a la acción de hábeas corpus (fs. 4) y ordenó al actuario comunicarse con aquella dependencia policial a los efectos de constatar la detención de D. la T. y su traslado a la República Oriental del Uruguay. Según el informe obrante a fs. 4, se remitió al tribunal copia del fax recibido en sede policial procedente de la Dirección Nacional de Migraciones, en el que se disponía el traslado del ciudadano uruguayo el día 4 a las 0.30, con destino a la ciudad de Colonia, República Oriental del Uruguay.

3º Que ante esa situación la magistrada solicitó a la Dirección Nacional de Migraciones el expediente 115.617/74 a efectos de informarse sobre lo dispuesto. Una vez recibidas dichas actuaciones la juez ordenó agregarlas por cuerda y dictó resolución desestimando la denuncia formulada sin más trámite, por considerar que no encuadraba en lo dispuesto en el art. 3º, inc. 1º de la ley 23.098 [EDLA. 1984-98], sin costas, y elevó los autos en consulta a la cámara por aplicación de lo previsto en el art. 10 del referido cuerpo legal. Para así resolver, la juez tuvo en cuenta que la resolución 1187/82, dictada en aquel expediente, había emanado de un acto de autoridad administrativa competente, en virtud de que la ley 22.439 preveía la detención de aquel cuya expulsión se había decretado por resolución fundada de la Dirección Nacional de Migraciones, como medida precautoria que se instrumenta por un acto administrativo de ese organismo dependiente del Ministerio del Interior. A lo que agregó que si no se había recurrido dentro del término legal de la resolución que disponía la expulsión del extranjero no correspondía revisar por la vía del hábeas corpus la detención ordenada con fundamento en las normas reglamentarias de la ley de migraciones, que a su vez tenía esa misma naturaleza respecto de la garantía contenida en el art. 14 de la Constitución Nacional de entrar, permanecer y salir del territorio argentino, y cuyo incumplimiento vedaba el pleno ejercicio de aquellos derechos.

4º Que el tribunal de alzada confirmó esa decisión por encontrarla ajustada a derecho y a las constancias de la causa, cuando ya D. la T. había sido expulsado. Ello motivó que los denunciantes interpusieran el recurso de inconstitucionalidad previsto en el art. 474 del cód. procesal penal que les fue concedido. Al resolver ese remedio procesal, la cámara de casación juzgó que era inadmisible porque el recurso extraordinario con el que había pretendido habilitarse el conocimiento de ese tribunal había sido deducido por los denunciantes invocando su carácter de defensores letrados de J. C. D. la T., ...condición que al no surgir de autos, en este estadio del procedimiento obsta liminarmente a la admisión del remedio pretendido. Así, ha sostenido la Corte Suprema de Justicia de la Nación que habiendo cesado el arresto del beneficiario de la acción del hábeas corpus a raíz de su extrañamiento, la promotora del amparo carece de personería para cuestionar la legitimidad de la expulsión dispuesta por el Poder Ejecutivo Nacional, toda vez que en las condiciones apuntadas concluye su intervención sin perjuicio de que la persona afectada inicie las acciones que estime oportunas, otorgando los poderes pertinentes para la defensa de sus intereses (Fallos: 305:319).

5º Que contra esa decisión los denunciantes interpusieron el recurso extraordinario previsto en el art. 14 de la ley 48, por considerar que tanto el procedimiento de expulsión como las sentencias de primera instancia y las de ambas cámaras, habían vulnerado el derecho al debido proceso contenido en el art. 18 de la Constitución Nacional, por falta de control judicial suficiente, ya que ese requisito estaba ausente en la ley 22.439 y su reglamentación, lo que importaba su insanable nulidad. Sostuvieron que el procedimiento llevado a cabo con base en las normas citadas también era contrario a esa garantía por omitir los derechos a ser oído y llevado sin demora ante el juez en caso de detención, previstos en distintos pactos internacionales sobre derechos humanos suscriptos por el Estado argentino; a lo que agregaron que existía agravio al derecho de defensa en juicio al no contemplar las normas aludidas la asistencia letrada y la posibilidad de presentar pruebas de descargo.

Además, se agraviaron de que la jueza de primera instancia no hubiese suspendido la expulsión para permitir un control judicial suficiente y que al actuar como lo hizo, esta conducta determinó que el beneficiario del hábeas corpus nunca fuese oído.

Por último, señalan que el hecho del extrañamiento no priva de gravamen al caso, toda vez que consideran que la hipótesis de autos encuadra en aquellos supuestos que, como en el precedente Ríos (Fallos: 310:819), deben ser resueltos pues si no cada vez que se presente un caso similar se volverá abstracto.

6º Que si bien los planteos articulados involucran cuestiones de naturaleza procesal, que como regla son ajenas a la instancia prevista en el art. 14 de la ley 48, en la especie corresponde considerar tales agravios toda vez que lo que se encuentra en juego es el resguardo de la libertad ambulatoria a través del instituto del hábeas corpus, como modo de garantizar el efectivo reconocimiento del derecho acordado en tal sentido por nuestra Carta Fundamental, lo que hace necesario verificar el acierto de consideraciones rituales que obstaculizan su protección judicial (Fallos: 300:1148). Cabe señalar que en casos como el presente las deficiencias de que pudiera adolecer el recurso no impiden apreciar la sustancia de los agravios, máxime cuando en estos supuestos no corresponde extremar los recaudos formales para la procedencia de la apelación federal (Fallos: 199:177; 246:179; 251:469; 252:148).

7º Que, en principio, corresponde a esta Corte destacar las irregularidades del trámite impreso a la causa. En efecto, la juez de primera instancia, ante la comprobación de la existencia de una orden de un funcionario administrativo que autorizaba la detención y expulsión de D. la T. -adoptada en virtud de una norma legal y su reglamentación cuestionadas como inconstitucionales, y como consecuencia de un expediente en el que no se dio oportunidad de defensa y se tomaron los dichos del amparado para fundar la resolución en su contra resolvió, no obstante, desestimar in limine la denuncia sin considerar el planteo de inconstitucionalidad, lo cual era necesario para determinar la legitimidad de la orden y la competencia del órgano. Pero además, y fundamentalmente, el decreto de fs. 4 correspondía a un verdadero auto de hábeas corpus en los términos del art. 11 de la ley 23.098, de modo que no podía retrotraer el procedimiento a la situación del art. 10, tanto más cuando, de admitirse la invalidez de las normas que dieron origen al procedimiento de expulsión, el caso hubiese encuadrado en las previsiones del art. 3º, inc. 1º, de la citada ley y, en consecuencia, habría sido inadmisible el rechazo liminar. Este error condujo a truncar toda la actividad que el legislador ha previsto para resguardar la libertad personal, porque se impidió la audiencia del art. 14 y la consiguiente posibilidad de esclarecer -con la exactitud que el caso requiere la situación del amparado quien, además, se vio privado de la representación que la ley pone en cabeza del defensor oficial (conf. doctrina de Fallos: 307:1039), pues tal carácter no les fue reconocido a los denunciantes.

8º Que la cámara de casación validó ese procedimiento al limitarse a declarar la inadmisibilidad del recurso por razones formales, con lo que excluyó toda posibilidad de tratar los fundamentos de la inconstitucionalidad alegada desde un principio por los denunciantes. En efecto, lo atinente a la imposibilidad de aquéllos de recurrir en el hábeas corpus -ya que no eran defensores no es un argumento idóneo a tales fines, pues este Tribunal ha admitido esa conducta cuando el amparado no ha sido escuchado ni asistido por un defensor oficial o particular (conf. fallo supra cit.) y en cuanto a la subsistencia del gravamen, éste aún persiste en la medida en que la libertad ambulatoria de D. la T. se encuentra severamente restringida por la imposibilidad de volver a ingresar al país y la amenaza de que si así lo hiciera se le impondrían las sanciones previstas en el art. 26 de la ley 22.439, según surge del art. 2º de la resolución 1187/82.

9º Que, en tales condiciones, los defectos apuntados desnaturalizaron en grado tal el procedimiento que han tornado totalmente inoperante el instituto del hábeas corpus en el caso. Ello es así porque no obstante haberse seguido un procedimiento distinto al previsto en la ley, empleando una vía extraña al estado de las actuaciones y sin participación de ninguno de los interesados, se truncó el trámite del amparo, pues al soslayar el tratamiento de la inconstitucionalidad propuesta con el argumento de la falta del carácter de defensores de los recurrentes, se ha circunscripto el alcance de la impugnación que sólo pudo intentar el denunciante, porque el amparado no tuvo oportunidad alguna de intervenir en la causa, sea por sí o por el Defensor Oficial, como habría ocurrido de haberse observado el procedimiento aplicable. Cabe señalar, al respecto, que el principio dispositivo que impera en la materia y el carácter sumarísimo del trámite no pueden emplearse en perjuicio de la garantía de la defensa en juicio de los interesados (confr. Diario de Sesiones de la Cámara de Senadores del 7 de marzo de 1984, pág. 811) (confr. fallo cit.).

10. Que, por último, cabe señalar que la jurisprudencia de esta Corte ha admitido en numerosos casos que la vía del hábeas corpus es el remedio procesal idóneo para garantizar el control judicial de una expulsión (Fallos: 164:344; 204:571; 218:769; entre muchos otros) y que si bien el derecho internacional no establece por cierto la forma que debe revestir el procedimiento ante los tribunales locales, reconoce en general la vía del hábeas corpus como apta para garantizar toda clase de restricción a la libertad ambulatoria (arts. 7º, inc. 6, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, 9º, inc. 4, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, 8º de la Declaración Universal de Derechos Humanos, XVIII y XXV, 3er. párr., de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, 5º, inc. 4, del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales).

11. Que por lo expuesto, este Tribunal no puede convalidar el fallo de la instancia anterior en la medida en que la expulsión de un extranjero sin que se haya garantizado la posibilidad de acceso a un tribunal judicial, podría no sólo ser contraria al derecho interno sino también al derecho internacional, lo cual no puede ser ignorado por los tribunales argentinos. Más aún, esta Corte ha reconocido que una expulsión arbitraria puede dar lugar a una reclamación diplomática (Fallos: 164:344, esp. pág. 383).

Por lo expuesto, se hace lugar a la queja, se declara admisible el recurso extraordinario y se deja sin efecto la sentencia impugnada. Vuelvan los autos al tribunal de origen para que, por quien corresponda, dicte una nueva en la que considere los agravios planteados. Hágase saber, acumúlese al principal y devuélvase. - Carlos S. Fayt. - Enrique S. Petracchi. - Antonio Boggiano.

DISIDENCIA DEL SEñOR MINISTRO DOCTOR DON GUSTAVO A. BOSSERT. - Considerando: Que coincido con los consids. 2º a 5º inclusive, del voto en disidencia de los jueces Fayt, Petracchi y Boggiano.

1º Que el 3 de diciembre de 1996, dos abogados dedujeron acción de hábeas corpus a favor del ciudadano uruguayo J. C. D. la T., el cual les informó que se encontraba detenido en la Comisaría 12 de la Policía Federal, como paso previo a su expulsión del país, la que se llevaría a cabo en horas de la noche de ese mismo día. Ambos profesionales plantearon la inconstitucionalidad de la ley 22.439 y su decreto reglamentario (1023/94), los que habilitaban la expulsión de un extranjero sin intervención alguna de juez que revisase la legitimidad de esa medida y tampoco contemplaban la asistencia letrada, a los efectos de garantizar la defensa en juicio, ni la posibilidad de ofrecer pruebas de descargo. Allí también relatan que J. C. D. la T. se encontraba viviendo en el país desde 1974, y que sus cuatro hijos así como su padre son argentinos.

Surge también del expte. administrativo 115.617/74 del Ministerio del Interior que desde el año 1974 D. la T. ha solicitado su radicación en la República Argentina y que obtuvo una autorización de residencia precaria que lo habilitaba a desempeñar tareas remuneradas, la que finalmente fue revocada.

2º Que en el sub lite existe cuestión federal suficiente pues se trata de verificar si a través de asertos rituales se ha desvirtuado la finalidad del instituto de hábeas corpus que resguarda la libertad ambulatoria, así como el alcance de las garantías de defensa en juicio y debido proceso (art. 18, CN).

Cabe señalar que en casos como el presente las deficiencias de que pudiera adolecer el recurso no impiden apreciar la sustancia de los agravios, máxime cuando en estos supuestos no corresponde extremar los recaudos formales para la procedencia de la apelación federal (Fallos: 199:177; 246:179; 251:469; 252:148).

3º Que el objeto de la presente acción de hábeas corpus según consta a fs. 1, no se limitó a atacar la detención personal dispuesta por la Dirección Nacional de Migraciones, sino fundamentalmente la expulsión que le impide quedarse en el territorio argentino, lugar donde ha vivido durante veinticuatro años, y donde han nacido sus cuatro hijos y su padre. Por lo tanto, a pesar de que se haya dejado sin efecto la detención y se haya concretado la expulsión, la presente causa no se ha vuelto abstracta, pues no ha cesado la restricción al derecho a deambular en suelo argentino -afectado por un proceso administrativo que reputa de inconstitucional aunque la concreción de la expulsión lo obliga a esperar el resultado final de la acción fuera de este país (doctr. del voto del juez Boffi Boggero en Fallos: 247:469).

4º Que cabe tener presente que la limitación a la libertad personal que importa la prohibición de ingresar al territorio nacional ha sido considerada por el Tribunal materia propia de la acción de hábeas corpus (Fallos: 305:269, consid. 4º) y que ...el hecho de que [el beneficiario de la acción]... se halle actualmente en libertad en el extranjero no le priva de interés legítimo para solicitar un pronunciamiento sobre su situación, toda vez que el extrañamiento forzoso importa una restricción a la libertad ambulatoria en tanto le impide entrar y permanecer en el territorio argentino... (consid. 5º).

5º Que en cuanto a la afirmación del a quo que de autos no surgía el carácter de defensores letrados de los denunciantes, en principio corresponde señalar que en función de los valores constitucionales tutelados, la Corte ha dicho que no se deben extremar las exigencias formales (Fallos: 199:177; 251:469; 252:148, entre otros). Esta directriz de interpretación ha llevado a este Tribunal a admitir la apelación interpuesta por un denunciante no beneficiario del hábeas corpus, contra el auto que rechazó la acción, argumentando que el recurso únicamente pudo ser útilmente radicado por el denunciante no beneficiario, puesto que todavía no se había dado intervención al amparado ni al defensor oficial (Fallos: 307:1039). También ha expresado, que el denunciante se encuentra legitimado para interponer el recurso de marras, en casos en que el amparado no se encuentra presente (Fallos: 310:1002).

6º Que, además, dicha doctrina jurisprudencial coincide con el espíritu generoso impreso por la ley 23.098 al principio de bilateralidad, en especial a la intervención de terceros en el procedimiento de hábeas corpus; pues si bien el art. 19 de la ley 23.098 restringe la posibilidad del denunciante a recurrir, tal límite es aplicable a aquellos casos en los que se intenta apelar el pronunciamiento dictado una vez sustanciada la causa, pues se supone que la sustanciación del hábeas corpus se tradujo en la presencia in corpus del amparado, haciendo innecesario el rol del denunciante (Fundamentos del Proyecto de la ley de Hábeas Corpus, reunión 23ª de la Cámara de Senadores de la Nación). Por contrario sensu, cuando el hábeas corpus es rechazado in limine, el amparado no es llamado a intervenir, y por su parte la ley 23.098 no establece restricción para que sea el denunciante el que apele el auto que rechaza in limite el hábeas corpus.

En el sub examine, la acción fue rechazada in limine, nunca se llevó a cabo la audiencia prevista en el art. 13 de la ley 23.098, de modo que D. la T. no pudo ejercer el derecho previsto en la misma norma que expresa: El amparado podrá nombrar defensor o ejercer la defensa por sí mismo siempre que ello no perjudique su eficacia, caso en el cual se nombrará al defensor oficial.

7º Que, consecuentemente, existe en la especie gravamen actual y los terceros denunciantes están habilitados para agotar la vía recursiva; no empece a esta conclusión la cita que hace el a quo del precedente de este Tribunal publicado en Fallos: 305:319, pues ese caso fue resuelto en base a la interpretación de una norma que ha sido derogada por la ley 23.098.

8º Que en el sub lite no es materia de debate la facultad del Estado de expulsar extranjeros como medida tendiente a salvaguardar el orden y la tranquilidad pública, sino si la restricción por parte del Estado de la libertad ambulatoria puede ser legítima cuando los motivos que la determinen no son objetivamente verificables. Ya en el siglo pasado el Instituto de Derecho Internacional, en su sesión de Ginebra de 1892, puso de relieve la importancia de verificar la legitimidad de la expulsión de extranjeros, a través del establecimiento de un recurso ante un poder independiente del ejecutivo -que es quien ordena la medida a fin que se pueda verificar si ella resulta contraria a la ley o a un tratado internacional vigente (Annuaire de lInstitut de Droit International Justitia et Pace -1892/94-).

9º Que los tratados internacionales también han regulado la cuestión; en efecto, el art. 13 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos señala: El extranjero que se halle legalmente en el territorio de un Estado Parte en el presente Pacto sólo podrá ser expulsado de él en cumplimiento de una decisión adoptada conforme a la ley; y, a menos que razones imperiosas de seguridad nacional se opongan a ello, se permitirá a tal extranjero exponer las razones que lo asistan en contra de su expulsión, así como someter su caso a revisión ante la autoridad competente o bien ante la persona o personas designadas especialmente por dicha autoridad competente, y hacerse representar con tal fin ante ellas (ver también arts. 13 de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre; 5º de la Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial, y 22, inc. 5º de la Convención Americana de Derechos Humanos).

10. Que si bien el derecho internacional no establece, por cierto, la forma que debe revestir el procedimiento ante los tribunales locales, reconoce en general a la vía del hábeas corpus como apta para garantizar toda clase de restricción de la garantía ambulatoria (art. 7º, inc. 6, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; 9º, inc. 4, del Pacto de Derechos Civiles y Políticos; 8º, de la Declaración Universal de Derechos Humanos; XVIII y XXV, párr. 3º, de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre; 5º, inc. 4, del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales).

11. Que, por su parte, este Tribunal no sólo ha admitido desde antiguo el control jurisdiccional a la expulsión dispuesta por el Poder Ejecutivo, al señalar que aun ante el ejercicio de la facultad de expulsión por parte del PEN, las garantías constitucionales siguen rigiendo para amparar, con todo su imperio, los derechos que la actuación ilegal o arbitraria de la autoridad pueda haber vulnerado (Fallos: 203:256), sino que también ha consagrado a la vía del hábeas corpus como el remedio procesal idóneo para garantizar el control judicial de la expulsión (Fallos: 164:344; 204:571; 218:769, entre otros).

12. Que de un somero análisis del procedimiento llevado a cabo en el presente hábeas corpus, surge que los jueces de la causa han frustrado la finalidad de la acción al optar por una interpretación exactamente opuesta a los caracteres esenciales que modelan a la acción de hábeas corpus: no ritualista, inmediación entre el juez y el amparado, y bilateralidad, que en la especie se tradujo en una afectación directa e inmediata a las garantías de defensa en juicio y debido proceso del amparado (art. 18, CN).

13. Que ello es así pues a través de artilugios claramente formales, omisiones de fundamentación y asertos dogmáticos, se fue truncando progresivamente el control jurisdiccional del procedimiento administrativo tachado de inconstitucional por los denunciantes, frustrando la finalidad de la acción. En efecto, una vez iniciada la denuncia judicial, D. la T. nunca fue llevado en presencia del juez a pesar de que éste dictó el decreto de fs. 4 que resultaba un verdadero auto de hábeas corpus y consecuentemente lo obligaba a llevar ante sí al amparado (doctrina de Fallos: 307:1039); en otras palabras, el auto de fs. 4 fue reducido a un hábeas corpus sin corpus. Esto no sólo contraría al principio de inmediatez previsto en la norma, pues impidió a D. la T. estar frente al juez y defenderse personalmente, sino que dicho estado de indefensión se fue agravando pues los terceros denunciantes tampoco fueron escuchados en la causa. En efecto, a pesar de que esgrimieron serios agravios constitucionales a favor de D. la T., estas cuestiones jamás fueron consideradas por los jueces de la primera y segunda instancias; y tampoco por la cámara de casación, quien, a través de asertos dogmáticos -señalados en los considerandos 5º y 6º- directamente le desconoció legitimidad a los demandantes para representar los intereses de D. la T.; desestimando de este modo el recurso de inconstitucionalidad, cuyo objeto era revertir las graves omisiones de fundamentación acaecidas en el trámite del hábeas corpus.

14. Que dicha hermenéutica contraria a los fines y caracteres esenciales de la acción de hábeas corpus realizada por la magistrada de primera instancia, con la aquiescencia de los restantes tribunales intervinientes, ha impedido la más mínima verificación de legitimidad de la expulsión y su compatibilidad con la Constitución Nacional y varias convenciones internacionales.

15. Que, además, cabe tener presente que esta Corte ha reconocido que una expulsión arbitraria puede dar lugar a una reclamación diplomática (Fallos: 164:344, esp. pág. 383); y es el debido control jurisdiccional -para casos como el de autos la manera adecuada de impedir graves consecuencias que sobrevendrían para el propio Estado cuando se adopta una medida de esta naturaleza contra un extranjero sin causa valedera, pues el Estado al cual pertenece la persona perjudicada podría recurrir a represalias.

16. Que finalmente cabe recordar que este Tribunal ha señalado que en los juicios de hábeas corpus, por su estrecha vinculación con grave materia constitucional y esenciales derechos de las personas, aparece inexcusable la obligación que incumbe a los jueces de fundar sus decisiones, para que los ciudadanos puedan sentirse mejor juzgados, para contribuir al mantenimiento del prestigio de la magistratura y, desde un punto de vista técnico, para que quede documentado que el fallo es derivación razonada del derecho vigente a la luz de las constancias de la causa y no producto de la individual voluntad del juez (Fallos: 302:964).

Por lo expuesto se hace lugar a la queja, se declara admisible el recurso extraordinario y se deja sin efecto la sentencia impugnada. Vuelvan los autos al tribunal de origen para que, por quien corresponda, dicte una nueva en la que se consideren los agravios planteados. Hágase saber, acumúlese al principal y devuélvase. - Gustavo A. Bossert.

D. S. de S., S. y S., E. C. M. s/ divorcio vincular

2008-05-13T05:43:00.002-07:00

D. S. de S., S. y S., E. C. M. s/ divorcio vincular

Buenos Aires, 1° de diciembre de 1998.
Vistos los autos: “Recurso de hecho deducido por E. C.
M. S. en la causa D. S. de 5., 5. y S., E. C. M. 5/ divorcio vincular”, para decidir sobre su procedencia.
Considerando:
Que la Convención sobre los Derechos del Niño no guarda relación directa e inmediata con lo debatido en el sub lite pues la controversia gira alrededor de la cancelación de créditos por alimentos y cuotas de obra social.
Que a juicio de esta Corte no se advierte un caso de arbitrariedad que justifique su intervención en materias ajenas a su competencia extraordinaria.
Por ello, se desestima la queja. Notifíquese y, previa
devolución de los autos principales, archívese. JULIO S. NAZARENO - EDUARDO MOLINE O’CONNOR (en disidencia) – CARLOS S. FAYT - AUGUSTO CESAR BELLUSCIO (en disidencia) – ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI (por su voto) - ANTONIO BOGGIANO - GUSTAVO A. BOSSERT (por su voto) - ADOLFO ROBERTO VAZQUEZ (en disidencia)
DISIDENCIA DE LOS SEÑORES MINISTROS DOCTORES DON ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI Y DON GUSTAVO A. BOSSERT
Considerando:
Que el recurso extraordinario cuya denegación origina la presente queja, es inadmisible (art. 280 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación)
Por ello, se desestima esta presentación directa.
Notifíquese y archívese, previa devolución de los autos principales. ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI - GUSTAVO A. BOSSERT.
-DISIDENCIA DEL SEÑOR VICEPRESIDENTE DOCTOR DON EDUARDO MOLINE O’CONNOR Y DE LOS SEÑORES MINISTROS DOCTORES DON AUGUSTO CESAR BELLUSCIO Y DON ADOLFO ROBERTO VAZOUEZ
Considerando:
1°) Que contra la resolución de la Sala L de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil que confirmó la de primera instancia en cuanto había admitido el reclamo de la actora respecto de las cuotas atrasadas de la obra social correspondiente a los hijos y la modificó en lo atinente a los alimentos impagos del menor M. H., estableciendo que quedaba pendiente la cuota de $ 600 devengada hasta el momento en que dejó de cohabitar con la madre, el demandado interpuso el recurso extraordinario cuya denegación origina la presente queja.
2°) Que el apelante tacha de arbitraria la sentencia porque, según sostiene, manda a pagar alimentos que ya habían sido abonados, como también porque al no haber permitido la citación del menor el a quo ha incurrido en un exceso ritual que ha impedido llegar a la verdad jurídica objetiva, pues tal era la única forma que tenía para probar que nunca había dejado de cumplir con sus obligaciones. Se agravia de que se haya invocado la protección del incapaz cuando lo que estaba en juego era el interés exclusivo de la actora, ya que todas las necesidades de su hijo habían sido cubiertas absolutamente mediante el cumplimiento puntual de lo debido; que la resolución es contradictoria porque a pesar de considerar que los pagos hechos en infracción al requisito de capacidad del accipiens eran inválidos, decide que en lo sucesivo la cuota alimentaria sea percibida directamente por el menor.
3°) Que los agravios del recurrente suscitan materia federal para su tratamiento por la vía elegida, pues aun que remiten al estudio de cuestiones de hecho, prueba y de derecho común y procesal, ajenas -como regla y por su naturaleza- a la instancia de excepción, ello no constituye óbice para la descalificación del fallo cuando el tribunal no ha dado un tratamiento a la controversia de acuerdo con lo ale gado y probado en la causa y con la normativa aplicable (Fallos: 311:1171)
4°) Que ello es así pues si bien es cierto que cuando se realizan pagos en infracción al requisito de capacidad del accipiens la sanción que corresponde es la nulidad relativa, también lo es que cuando dichos pagos se convierten en utilidad del acreedor incapaz, la nulidad ya no tiene razón de ser porque equivale tanto como sancionar un enrique cimiento indebido del presunto acreedor.
5°) Que en razón de que -según surge del fallo de la alzada- no está en discusión en el caso que el pago existió sino su utilidad en beneficio del incapaz, si se atiende a que la hija mayor de edad reconoció los recibos acompañados por el demandado y que tenía muy buen trato con su hermano (fs. 133 y 162); que el menor, a su vez, admitió no tener relación con la actora y si una buena con su padre, sin que tuviera reclamos económicos que efectuar a ninguno de sus progenitores (fs. 191), se advierte que por tratarse de un menor con discernimiento, que se expresa en torno a su situación personal y virtualmente sobre la obligación alimentaria de su progenitor, la cuestión debía ser examinada a la luz de lo dispuesto por el art. 734 in fine del Código Civil.
6°) Que, por lo tanto, dado que el tribunal no trató en debida forma los planteos oportunamente introducidos ni la prueba conducente al efecto, frente a la ausencia de interés actual del menor derivada de estas cuestiones -según lo puso de manifiesto el señor Asesor de Menores de Cámara después de oír a su pupilo- corresponde descalificar la sentencia como acto jurisdiccional en este aspecto por mediar nexo directo e inmediato entre lo resuelto y las garantías constitucionales invocadas (art. 15 de la ley 48)
7°) Que lo decidido acerca de lo referente al pago de la obra social, remite al estudio de cuestiones de hecho, prueba y de derecho procesal, sin que se advierta un supuesto que autorice descalificar lo resuelto en este capítulo de la pretensión.
Por ello, se declara procedente el recurso extraordinario y se deja sin efecto, con el alcance indicado, la sentencia de fs. 193/193 vta. Con costas en proporción al resultado de los respectivos recursos (art. 71 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación) Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que, por medio de quien corresponda, proceda a dictar nuevo fallo. Agréguese la queja al principal. Notifíquese y, oportunamente, remitase. EDUARDO MOLINE O’CONNOR - AUGUSTO CESAR BELLUSCIO - ADOLFO ROBERTO VAZQUEZ.

Dromi, José Roberto

2008-05-13T05:43:00.001-07:00

Dromi José Roberto
Dictamen del Procurador General
Suprema Corte:
V:E. me corre nueva vista en este incidente el cual, por resolución de fs. 88/89, se dispuso devolver al señor Juez Federal de Catamarca con la advertencia de que en lo sucesivo se abstuviera de promover innecesariamente nuevos planteos de competencia.
A fs. 93/100 el imputado Caserta solicitó a dicho magistrado que se elevaran los autos nuevamente al Tribunal a fin de que éste resolviera de forma definitiva acerca de la competencia en esta causa, con base en que además de haber reclamado su conocimiento tanto la justicia federal de Catamarca como la provincial, también lo había hecho la Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal de la Capital Federal.
De conformidad con dicho pedido el señor Juez Federal de Catamarca dispuso a fs. 109 elevar los autos a conocimiento de V:E.
Más allá de los reparos que, desde el punto de vista formal, pueda ofrecer ese procedimiento, creo oportuno recordar, tal como ya lo señalé en mi anterior dictamen de fs. 85/86, que la Sala II de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal de la Capital Federal declaró, mediante resolución del 29 de agosto de 1995, la competencia de ese fuero para conocer en la causa.
El juez provincial de Catamarca, por su parte, rechazó ese planteo inhibitorio el 28 de septiembre de ese mismo año (ver fs. 33 del expediente A-14/95 del Juzgado de Instrucción NQ 4 de Catamarca, caratulado "Actuaciones remitidas por el Sr. Juez a/c del Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional NQ 12"). Correspondía, pues, a este último magistrado comunicar esa decisión a la justicia federal de la Capital, a fin de que ésta tuviera oportunidad de aceptarla, o bien la de insistir en su pedido de inhibitoria y Someter, en tal caso, la cuestión a Conocimiento de V.E. (Fallos: 306:729 y sus citas). ,
Sin embargo y pese a que esta última contienda positiva de Competencia no se encuentra Correctamente trabada al no haberse cumplido con ese requisito, pienso que razones de economía procesal aconsejan, a mi modo de ver, prescindir de esos reparos formales y resolver la cuestión, especialmente teniendo en cuenta tanto el tiempo que, con motivo de estas incidencias, se ha visto ya paralizado el trámite de los autos principales, Como la profusión de decisiones que al respecto se han dictado en el caso por parte de distintos tribunales (Fallos: 298:72; 303:328 y 306:2000).
En este sentido me remito ala opinión ya sustentada a partir del octavo párrafo de mi dictamen obrante a fs. 85/86, cuyo contenido doy aquí por reproducido en beneficio de la brevedad.
A los fundamentos entonces expuestos debo agregar que en el requerimiento de instrucción obrante a fs. 580/593 de loS autos principales, que recién en esta oportunidad tengo a la vista, ya se formula imputación contra el doctor Roberto Dromi y Mario Caserta por su intervención en loS hechos Como Ministro de Obras y Servicios Públicos el primero y Director de Recursos Hídricos, Agua Potable y Saneamiento de la Nación, el segundo, ala que luego, en la ampliación de fs. 753/ 766, se la precisa en orden a loS delitos de fraude a la administración pública y abuso de autoridad en concurso ideal. Posteriormente, a fs. 1655 el magistrado interviniente dispuso recibirle declaración informativa a loS antes nombrados.
La circunstancia, reitero, de que la fiscal requirente haya concluido, en dicha ampliación, que la actividad a ellos atribuida constituía, a su juicio, un hecho único junto a las demás conductas materia de investigación, y que aquélla habría tenido lugar en su condición de funcionarios nacionales y con motivo del ejercicio propio de sus funciones, determina la competencia de la justicia federal de la Capital, por ser en esta ciudad donde aquéllos cumplieron loS actos motivo de requerimiento, sin perjuicio, claro está, de lo que resulte de la posterior investigación (Fallos: 306:1681; 307:76 y 1340).
En tal sentido opino que Corresponde resolver la contienda suscitada entre la Sala II de la Cámara Nacional de apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal y el Juzgado de Instrucción N2 4 de Catamarca.
Buenos Aires, 25 de junio de 1996.
Angel Nicolás Agüero lturbe .
FALLO DE LA CORTE SUPREMA
Buenos Aires, 27 de diciembre de 1996. Autos y Vistos; Considerando:
1) Que el 19 de diciembre de 1995, esta Corte resolvió el conflicto suscitado entre el Juzgado Federal de Catamarca y el Juzgado de Instrucción de la 4ta. Nominación de esa provincia, que se había origina- do como consecuencia del planteo de inhibitoria promovido por José Roberto Dromi ante el fuero de excepción (fs. 88/89).
En ese sentido, el Tribunal decidió, en primer lugar, enviar las actuaciones al juez remitente -el federal- en atención a la falta de cumplimiento de requisitos formales que obstaban a la resolución de fondo del conflicto, máxime que en esos autos se había verificado con anterioridad idéntica contienda de competencia sin que luego se invocasen nuevas circunstancias que permitiesen efectuar su replanteo.
2) Que devueltas estas actuaciones al juzgado federal, la defensa de otro imputado, Mario Caserta, solicitó a su titular que diese una nueva intervención a esta Corte Suprema. Sostuvo, tras una reseña de las circunstancias fácticas que rodearon su participación en los hechos que se investigan, la competencia del fuero de excepción, en virtud de lo dispuesto por la ley de emergencia económica (fs. 93/100), planteo al que el magistrado hizo lugar, por lo que envió nuevamente las actuaciones a esta Corte (fs. 109).
3) Que, en primer término, corresponde poner de relieve que el juez remitente no dio cumplimiento a lo ordenado en la anterior resolución de este Tribunal, por lo que corresponde formular un severo llamado de atención.
A ello cabe agregar que el juez federal se limitó a considerar "de prudente arbitrio" la remisión de estas actuaciones sin promover la necesaria contienda de competencia para habilitar la intervención de este Alto Tribunal. Pese a ello, razones de mejor administración de justicia autorizan a prescindir de los reparos procesales y resolver el tema de fondo, sin más trámite.
4) Que las presentes actuaciones se originaron con motivo de la presentación que la fiscal de Estado de la Provincia de Catamarca, Amelia Sesto de Leiva, había formulado ante la justicia local a raíz del decreto nacional 2035/90 por el que el Poder Ejecutivo Nacional había aprobado el convenio suscripto entre el Ministerio de Obras y Servicios Públicos y la provincia para la asistencia financiera por intermedio de la Dirección de Recursos Hídricos, Agua Potable y Saneamiento de la Nación, autorizando así la transferencia de fondos del gobierno nacional a la provincia para la ejecución de la Obra Colectora Máxima Oeste Planta La V~ñita -Capital (fs. 2/14 y 580/593 -requerimiento de instrucción-).
5) Que de esas constancias surge que José Roberto Dromi y Mario Caserta suscribieron, en su carácter de funcionarios públicos a cargo de los organismos nacionales citados en el considerando anterior, el mencionado convenio. Como consecuencia de ello, los nombrados son imputados en autos como responsables de los delitos previstos en los arts. 248, 174, inc. 52, en función del art. 173, inc. 72 del Código Penal en concurso ideal, al haber autorizado de este modo, el envío de los fondos para la realización de la mencionada obra, a sabiendas de que el esta- do de emergencia cloacal invocado por la provincia mediante un decreto provincial, no era tal.
6) Que, en ese sentido, esta Corte comparte y hace suyos los fundamentos del dictamen del señor Procurador General en la medida en que la presunta participación de los imputados, en su carácter de funcionarios públicos nacionales y en el ámbito de esta Capital, constituyen circunstancias que determinan, en principio, la competencia del fuero de excepción con asiento en esta ciudad, sin perjuicio de lo que resulte de la posterior investigación.
Por ello, y lo concordemente dictaminado por el señor Procurador General, corresponde remitir estas actuaciones al Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Federal N2 12. Hágase saber al titular del Juzgado Federal de Catamarca, lo decidido en el considerando 32 y comuníquese al Juzgado de Instrucción de la 4a. Nominación con asiento en la mencionada ciudad, con copia de la presente.
JULIO S. NAZARENO -EDUARDO MOLINÉ O'CONNOR (según mi voto) - CARLOS S. F AYT -AUGUSTO CÉSAR BELLUSCIO -ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI -ANTONIO BOGGIANO -GUSTAVO A. BOSSERT -ADOLFO ROBERTO VAZQUEZ.
VOTO DEL SEÑOR VICEPRESIDENTE DOCTOR DON EDUARDO MOLINÉ O'CONNOR
Autos y Vistos:
Por los fundamentos y conclusiones del dictamen del señor Procurador General, a los que cabe remitirse en razón de brevedad, se declara que deberá entender en la causa en la que se originó este incidente el Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Federal NQ 12, al que se le remitirá. Hágase saber al Juzgado de Instrucción de la 4a. Nominación de Catamarca, provincia homónima.
EDUARDO MOLINÉ O'CONNOR.

D. P., G.

2008-05-13T05:42:00.000-07:00

D. P., G.

Buenos Aires, agosto 20 de 1996. Vistos los autos: D. P., G. s/extradición. Considerando: 1º Que el juez a cargo del Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Criminal y Correccional Federal Nº 6 concedió la extradición de G. M. D. P., que había sido solicitada por la República de Italia con el fin de que cumpliera la condena de treinta años de prisión que se le había impuesto en orden a su participación en los delitos de secuestro de persona con fines de extorsión seguido de muerte como consecuencia no deseada, hurtos y lesiones, rechazándola respecto a los restantes hechos ilícitos -tenencia y porte de armas de guerra y daños. Sostuvo el magistrado que no era obstáculo para su decisión la circunstancia de que la Cámara Federal de Apelaciones de La Plata hubiera rechazado con anterioridad una solicitud similar ni que el requerido haya sido condenado en contumacia en el país de origen (fs. 601/609).

2º Que la sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal revocó la decisión del juez de primera instancia al entender que la cuestión ya había sido resuelta por la Cámara Federal de La Plata y no se daban los supuestos fácticos a los que aquel tribunal había subordinado la reapertura del caso (fs. 679/682).

3º Que contra ese pronunciamiento el señor fiscal de cámara dedujo recurso de apelación ordinaria (art. 24 inc. 6º apartado b] del decretoley 1285/58), que fue concedido (fs. 695).

4º Que el Procurador General sustituto solicitó que se revocara la sentencia y se devolvieran las actuaciones a su origen para que en esa instancia se examinara si las nuevas cuestiones introducidas por la República de Italia -que tendieron a demostrar que el juicio seguido en el país requirente no había importado violación alguna al derecho de defensa del requerido eran aptas para variar la anterior decisión denegatoria. Al respecto sostuvo que la sentencia que recae en un procedimiento de extradición no produce efectos de cosa juzgada, por lo que las argumentaciones introducidas por la parte requirente -que deben ser consideradas como hechos para los jueces del país permiten reiterar el pedido y, en consecuencia, examinar si ellas modifican las bases sobre las que se rechazó la primera solicitud (fs. 700/714).

5º Que la defensa impetró que se confirmara la sentencia recurrida sobre la base de plantear, sustancialmente, que en autos se había demostrado que el pedido de la República de Italia tuvo como fin hacer cumplir una condena dictada en rebeldía, lo que fue rechazado con anterioridad por la Cámara Federal de La Plata (fs. 717/719).

6º Que el 7 de mayo de 1985 ese tribunal denegó la extradición de G. M. D. P. al considerar que la sentencia en contumacia que se le había dictado en la República de Italia era contraria a principios de orden público que protege nuestra Constitución en la medida en que no existía la posibilidad de un nuevo juzgamiento con intervención personal del reo, ya que sus eventuales defensas sólo serían las que contemplaba el art. 553 (recurso de revisión) del código procesal de aquel país con vigencia en esa oportunidad, y no las de su art. 500 que garantizaba la más amplia impugnación del fallo. El tribunal, no obstante, advirtió que su pronunciamiento no había causado estado por lo que podría rectificarse si se demostraba inequívocamente el derecho a un nuevo juicio del requerido (fs. 361/362 de la causa 5210 D. P., G. s/incidente de extradición que fue solicitada por el a quo como medida para mejor proveer).

7º Que según surge del art. 659 de la ley 2372 -vigente aún por expresa disposición del art. 538 de la ley 23.984 [EDLA, 1991-270]- una vez dictada sentencia en un procedimiento de extradición por el último tribunal llamado a intervenir -según las vías recursivas que usaren las partes el punto debe considerarse definitivamente resuelto.

8º Que en ese sentido esta Corte ha señalado que la sentencia que recae en tales actuaciones tiene carácter definitivo, pues pone fin al procedimiento en la forma en que se lo ha seguido y con prescindencia de la posibilidad de su reiteración (Fallos, 212:5; 229:124); hipótesis esta última que el tribunal ha aceptado -por aplicación de lo dispuesto en el art. 22 de la ley 1612- al admitir que la sentencia denegatoria de la extradición no impide que se reabra la instancia con nuevos documentos y nuevas pruebas, si el rechazo se ha fundado en el defecto o insuficiencia de las piezas presentadas (Fallos, 42:409; 91:440; 108:181).

9º Que la reapertura del procedimiento también se consideró posible cuando se intenta reexaminar una condición impuesta a una extradición concedida, rechazándola si con ello se tratara de revisar una decisión denegatoria (Fallos, 111:35).

10. Que, más allá del acierto o error en que haya incurrido la cámara al sujetar la viabilidad de la entrega a un juicio con la presencia del reo -cuyos extremos debía acreditar el país requirente, no es admisible la reapertura del procedimiento sobre la base de argumentos tendientes a demostrar que la ausencia del requerido en el juicio que culminó con su condena fue salvada por la actuación amplia de su letrado, ya que la solución contraria sobre ese punto había quedado firme (Fallos, 287;475 considerando 2º) sin que resulten aplicables, en el caso, las excepciones mencionadas en los considerandos precedentes.

Por ello, se confirma la sentencia recurrida. Notifíquese y devuélvase. - Julio S. Nazareno. - Eduardo Moliné O´Connor (por mi voto). - Carlos S. Fayt (por su voto). - Augusto César Belluscio. - Antonio Boggiano (en disidencia). - Enrique S. Petracchi (según su voto). - Guillermo A. F. López (en disidencia). - Gustavo A. Bossert. - Adolfo Roberto Vázquez (en disidencia).

VOTO DEL SEñOR VICEPRESIDENTE DOCTOR DON EDUARDO MOLINé O´CONNOR Y DEL SEñOR MINISTRO DOCTOR DON CARLOS S. FAYT. - Considerando: 1º Que los considerandos 1º a 6º constituyen la opinión concurrente de los jueces Nazareno, Belluscio y Bossert con los que suscriben este voto.

2º Que según dispone el art. 659 de la ley 2372 -vigente aún por expresa disposición del art. 538 de la ley 23.984- una vez dictada sentencia en un procedimiento de extradición por el último tribunal llamado a intervenir, el punto debe considerarse definitivamente resuelto, siempre que -obvio es decirlo no se incorporen nuevos hechos, como lo es el derecho extranjero, que exijan su tratamiento por la justicia requerida.

3º Que en ese sentido, esta Corte ha señalado que la sentencia que recae en tales actuaciones tiene carácter definitivo, pues pone fin al procedimiento en la forma en que se lo ha seguido y con prescindencia de la posibilidad de su reiteración (Fallos, 212:5; 229:124). En tales hipótesis el tribunal ha admitido -por aplicación de lo dispuesto en el art. 22 de la ley 1612- que la sentencia denegatoria de la extradición no impide que se reabra la instancia con nuevos documentos y nuevas pruebas, si el rechazo se ha fundado en el defecto o insuficiencia de los recaudos legales exigibles (Fallos, 42:409; 91:440; 108:181).

4º Que en el caso, el Estado requirente ha fundado su nuevo pedido en la modificación de las previsiones del código procesal penal italiano, respecto del régimen procesal vigente al momento de dictarse el pronunciamiento de la Cámara Federal de La Plata. Mas no ha logrado acreditar, como lo exigía esa sentencia, que D. P. tenga derecho a un nuevo juicio con amplitud de debate y prueba si se concediese su extradición.

5º Que, por otra parte -y más allá del acierto o error en que haya incurrido la cámara al sujetar la viabilidad de la entrega a la existencia de un juicio con la presencia del reo, no son admisibles los agravios sustentados en que la ausencia del requerido haya sido salvada por la amplia actuación de su letrado, ya que la solución contraria sobre este punto había quedado firme (Fallos, 287:475, considerando 2º). De tal modo, no resultan aplicables las excepciones mencionadas en los considerandos precedentes.

Por ello, se confirma la sentencia recurrida. Notifíquese y devuélvase. - Eduardo Moliné OConnor. - Carlos S. Fayt.

VOTO DEL SEñOR MINISTRO DOCTOR DON ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI. Considerando: 1º Que coincido con el voto de la mayoría en tanto decide confirmar la sentencia de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal de la Capital que denegó el segundo pedido de extradición efectuado por la República de Italia respecto de G. M. D. P.

Sin embargo, he decidido elaborar mi propio voto pues considero que los precedentes de esta Corte relacionados con la cuestión de la cosa juzgada en los juicios de extradición, que la mayoría menciona en su voto, son irrelevantes para la solución del caso.

2º Que en efecto, al emitir su dictamen de fs. 700/714 en apoyo del segundo pedido de extradición respecto de D. P., el Procurador General sustituto no cuestiona el carácter de cosa juzgada del fallo de la Cámara Federal de La Plata que denegó el primer pedido de extradición efectuado respecto del nombrado sino que sostiene que, en su segunda presentación, el gobierno italiano habría aportado hechos nuevos que justificarían, conforme los propios términos de la sentencia del citado tribunal, hacer lugar al pedido de extradición.

3º Que no coincido con esa argumentación por las razones que a continuación paso a exponer.

En su sentencia del 7 de mayo de 1985, la Cámara Federal de La Plata consideró que el procedimiento penal italiano, conforme al cual el requerido había sido juzgado y condenado en contumacia, era contrario a los ...principios de orden público protegidos por nuestra Constitución Nacional (arts. 18 y 29), en tanto que se encuentra excluida la posibilidad personal en detrimento de la defensa en juicio... (fs. 361 del expediente Nº 1748 agregado por cuerda).

La cámara agregó que la reparación de los errores judiciales que pudieran surgir de la condena dictada por la justicia italiana le estaba vedada al condenado pues sus eventuales defensas ...sólo serían las que le brinda el art. 553 y siguientes del código procesal penal italiano y no las del art. 500 que garantiza la más amplia impugnación del fallo. Empero el recurso de revisión, (art 553) a estar al informe glosado a fs. 322/324, limita su funcionamiento y efectos a nuevos elementos de convicción, o a que el juez los tome en consideración por primera vez. Es obvio que aquí la revisión no procedería puesto que la propia ley admite como quedó dicho el procedimiento contumacial -para el juez la rebeldía ya era conocida y que, por otra parte, la taxativa enumeración de sus supuestos no alcanza a quien fuera condenado en esas condiciones... (fs. 361/361 vta.).

El tribunal concluyó ...este pronunciamiento, por su naturaleza, no causa estado por lo que la extradición que aquí se deniega puede reeditarse en caso de que la justicia italiana requirente demuestre inequívocamente los derechos a un nuevo juicio de D. P. lo que traería aparejado su rectificación, circunstancia que posibilitaría, rescatar los principios de cortesía y cooperación internacional que informan la ley 3035 que hoy ceden ante el de la salvaguarda del recto ejercicio de la defensa en juicio... (fs. 361/361 vta.).

4º Que la transcripción efectuada indica claramente que la Cámara Federal de La Plata supeditó la posibilidad de acceder a un nuevo pedido del gobierno italiano únicamente en el supuesto de que éste demostrara inequívocamente que, una vez otorgada la extradición del D. P., el nombrado tendría derecho a un nuevo juicio el cual, obviamente, no estaría configurado con la mera posibilidad del recurso de revisión previsto en los arts. 553 y sgts. del código de procedimiento penal italiano de 1930 que, con sus modificaciones, estaba vigente en 1985.

5º Que en su nueva solicitud de extradición el país requirente ha acompañado -con fecha 19 de febrero de 1991- copia de las disposiciones del código procesal penal italiano de 1989 que regulan el recurso de revisión (confr. fs. 525/526 de los autos principales).

Si se advierte que dichas normas son sustancialmente idénticas a las del código de 1930 examinadas por la Cámara Federal de La Plata en su pronunciamiento, y tampoco se ha alegado que los tribunales italianos hayan interpretado esas disposiciones de manera tal de permitir que el condenado por contumacia tenga derecho a un nuevo juicio, cabe concluir que el gobierno italiano no ha satisfecho los requisitos impuestos por la sentencia de la Cámara Federal de La Plata para hacer lugar al pedido de extradición del nombrado.

Por ello, habiendo dictaminado el señor Procurador General sustituto, se confirma la sentencia recurrida. Notifíquese y devuélvase. - Enrique S. Petracchi.

DISIDENCIA DE LOS SEñORES MINISTROS DOCTORES DON ANTONIO BOGGIANO Y GUILLERMO A. F. LóPEZ. - Considerando: 1º Que el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Criminal y Correccional Federal Nº 6 concedió la extradición de G. M. D. P., solicitada por la República de Italia para hacer cumplir la condena de treinta años de prisión que se le había impuesto por su participación en los delitos de secuestro de persona con fines de extorsión seguido de muerte como consecuencia no deseada, hurtos y lesiones.

2º Que la sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal revocó la decisión del juez de primera instancia al entender que la cuestión ya había sido resuelta por la Cámara Federal de La Plata y no se daban los supuestos fácticos a los que aquel tribunal había subordinado la reapertura del caso reservándose la opinión sobre la situación de los ciudadanos italianos que pretenden buscar asilo en este país y que han sido condenados en rebeldía en Italia.

3º Que contra ese pronunciamiento el señor fiscal de cámara dedujo recurso de apelación ordinaria (art. 24 inc. 6º apartado b del decretoley 1285/58), que fue concedido.

4º Que la defensa solicitó la confirmación de la sentencia recurrida porque el pedido de la República de Italia se dirigió a hacer cumplir una condena dictada en rebeldía, y que la solicitud había sido rechazada con anterioridad por la Cámara Federal de La Plata, por lo que se habría configurado cosa juzgada.

5º Que, con respecto a la objeción del carácter de cosa juzgada de lo resuelto por la Cámara Federal de La Plata, las nuevas cuestiones introducidas por la República de Italia son eficientes para modificar el pronunciamiento recurrido que la cámara funda en la lesión del derecho de defensa en juicio provocada por la condena en rebeldía.

6º Que la razón del derecho del procesado a ser juzgado en su presencia estriba, particularmente en el juicio oral o por jurado, en que las circunstancias del delito, la prueba y la personalidad del acusado son de crucial importancia para determinar la culpa y sus grados y su presencia puede ser esencial para influir en la decisión del tribunal, especialmente cuando serias restricciones a la libertad pueden resultar de la pena impuesta.

7º Que el derecho del acusado a ser juzgado en su presencia, originariamente incluido en la garantía de la defensa en juicio del artículo 18 de la Constitución Nacional en cuanto no puede aplicarse ninguna pena sin previa audiencia del interesado (Fallos, 51:205), se encuentra actualmente reconocido con jerarquía constitucional por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos que en su artículo 14.3.d consagra como garantía mínima de la persona acusada de un delito el derecho a hallarse presente en el proceso y a defenderse personalmente o ser asistida por un defensor de su elección.

8º Que estos principios y las demás garantías del debido proceso no conducen a la conclusión inexorable según la cual jamás se reconoce a los fines de la extradición las actuaciones extranjeras in absentia, independientemente de su particular regulación para hacer efectivos los principios enunciados en el considerando precedente y las razones que justifiquen o no, en cada caso, la conducta contumaz del requerido.

9º Que la República de Italia presentó la documentación según la cual, en las condiciones en que se desarrolló el juicio en contumacia contra D. P., la garantía de la defensa en juicio fue salvaguardada. En virtud de aquellos instrumentos fue el mismo imputado quien decidió no comparecer físicamente al proceso penal (fs. 18 del expediente que corre por cuerda, 29/30 y 80 de la causa principal), mas no abandonar la defensa de sus derechos, al designar defensor en confianza y tomar conocimiento de todas las incidencias del proceso, e interponer todos los recursos previstos para su defensa. La misma designación de un defensor de su coleto parece haber sido eficaz ejercicio de su derecho de defensa.

10. Que, en tales condiciones, sería inapropiado admitir la invocación de la tradicional jurisprudencia de esta Corte (Fallos, 158:250; 217:340 y 228:640), establecida con el fin de garantizar el derecho de defensa de los que resultaran efectivamente privados de justicia, pero no de aquellos cuya condena en rebeldía fue provocada por su propia conducta evasiva de la jurisdicción del lugar del delito.

11. Que, en este caso, la República de Italia ha convencido a esta Corte de que D. P. fue el artífice de su propia incomparecencia y, por ende, de su rebeldía. El requerido debería, pues, haber cuestionado los extremos de hecho antes señalados con el fin de desvirtuar la confianza depositada por la República Argentina, cuando regula sus relaciones internacionales de cooperación internacional por medio de tratados de extradición, en que los tribunales del país requirente aplicaron o han de aplicar con justicia la ley de la tierra (Fallos, 187:371), en armonía con su Constitución (Chiavario, Processo e garanzie della persona, Milán, 1976, pág. 355 sobre el giusto processo y el mismo autor, Un salto cualitativo (...con cautela) nella giurisprudenza della Corte Costituzionale: l´interrogatorio instrutorio e la presenza del difensore, en Giurisprudenza costituzionale, 1970, pág. 2189). Empero, nada de esto ha insinuado siquiera el requerido.

12. Que, además, el procedimiento en rebeldía tampoco está contemplado en el tratado de extradición con Italia, aprobado por la ley 3035 y aplicable al caso, como causal para no extraditar. En él ambos países se obligan a conceder la extradición de todos los individuos procesados o condenados, sin distinguir sobre si la condena se dictó en rebeldía o no. En las disposiciones subsiguientes, en las que se contemplan varias excepciones a la obligación de extraditar, nada se prevé sobre la rebeldía como óbice a la extradición.

13. Que la República de Italia ha acompañado, en su nueva solicitud de extradición, copia de las disposiciones del código de procedimiento penal y normas complementarias bajo las cuales se rigió el juicio como así también las del código procesal penal italiano de 1989 al que estaría sujeto el recurso de revisión previsto contra sentencias pasadas en autoridad de cosa juzgada.

14. Que en tales circunstancias, no es posible sostener, con apoyo en la reglamentación que el proceso penal en rebeldía tiene en la ley argentina, que un procedimiento extranjero en ausencia comprometa, per se, el principio de defensa garantizado en la Constitución Nacional y los tratados, con prescindencia de las particularidades de la reglamentación y alcance que le asignen las autoridades competentes del país requirente, que también es parte de tratados internacionales de protección de derechos humanos, con jurisdicción de la Corte Europea de Derechos Humanos a la cual el requerido podría eventualmente acudir (Chiavario, La Convenzione europea dei diritti dell´uomo nel sistema delle fonte normative in materia penale, Milán, 1969; H. van der Wilt, Apres Soering: The relationship berween extradition and human rights in the legal practice of Germany, the Netherlands and the United States, in Netherlands International Law Review, XLII, 1995, 53-80; S. Stavros, The Guarantees for Accused Persons under Article 6 of the European Convention in Human Rights, Dordrecht, Boston, Londres, 1993, véanse especialmente las páginas 194 y siguientes y 262 y siguientes).

15. Que lo contrario implicaría tanto como descalificar gravemente un procedimiento extranjero con potencial menoscabo de las buenas relaciones bilaterales con la otra parte contratante del tratado de extradición aplicable al caso cuya finalidad quedaría frustrada por una interpretación de excesivo apego al rigor formal oriundo de la ley interna argentina y no del principio de defensa en juicio en sí mismo (arts. 18 y 27 de la Constitución Nacional).

16. Que la extradición es un procedimiento de asistencia judicial internacional, cuyo fundamento radica en el interés común a todos los estados de que los delincuentes sean juzgados en el país a cuya jurisdicción internacional corresponde el conocimiento de los respectivos hechos delictuosos (Fallos 308:887, considerando 2º P. 48.XXXI. Priebke, Erich s/solicitud de extradición s/cuaderno de prueba de la defensa - causa Nº 172-112-94, del 20 de marzo de 1995), y en las actuaciones sobre extradición el criterio judicial debe ser favorable al propósito de beneficio universal que la inspira (Fallos, 261:285).

17. Que, como se ha sostenido reiteradamente, compete a esta Corte velar porque la buena fe que rige la actuación del Estado Nacional en el orden internacional para el fiel cumplimiento de las obligaciones emanadas de los tratados y de otras fuentes del derecho internacional no se vea afectada a causa de actos u omisiones de sus órganos internos, cuestión a la que no es ajena la jurisdicción de esta Corte en cuanto pueda constitucionalmente evitarla (causa Priebke citada, entre otros).

18. Que no pueden quedar ocultos los injustos resultados a los que conduciría el rechazo de la extradición. Además de abrir un juicio de reproche acerca del proceso penal del país requirente con el que nos vincula un tratado internacional, se libera al requerido de todo proceso efectivo pues no podría penarse en Italia ni podrá ser sometido a juicio en la Argentina, ya que no existe jurisdicción internacional para juzgarlo aquí (artículo 1º del código penal argentino). El resultado sería en todo caso la impunidad. Consecuencia que puede razonablemente prevenirse según los fundamentos antes considerados que armonizan los derechos humanos del requerido y los intereses de la comunidad internacional a no quedar impotente para juzgar serios delitos comunes. En rigor, si la Argentina no extraditase al requerido porque juzga que no gozará de un justo juicio en Italia, nacería la obligación internacional de juzgarlo en el país (véase JenningsWatts, Oppenheim´s International Law, 9a. ed., 1992, pág. 953 y siguientes sobre el principio aut dedere aut judicare). Sólo asumiendo esta obligación de juzgar podría evitar las consecuencias de no extraditar.

Por ello, se revoca la sentencia apelada y se hace lugar a la extradición de G. M. D. P. por su participación en los delitos de secuestro de persona con fines de extorsión seguido de muerte como consecuencia no deseada, hurtos y lesiones. Notifíquese y devuélvase. - Antonio Boggiano. - Guillermo A. F. López.

DISIDENCIA DEL SEñOR MINISTRO DOCTOR DON ADOLFO ROBERTO VáZQUEZ. Considerando: 1º Que el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Criminal y Correccional Federal Nº 6 concedió la extradición de G. M. D. P., solicitada por la República de Italia para hacer cumplir la condena de treinta años de prisión que se le había impuesto por su participación en los delitos de secuestro de persona con fines de extorsión seguido de muerte como consecuencia no deseada, hurtos y lesiones.

2º Que la sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal revocó la decisión del juez de primera instancia al entender que la cuestión ya había sido resuelta por la Cámara Federal de La Plata y no se daban los supuestos a los que aquel tribunal había subordinado la reapertura del caso reservándose la opinión sobre la situación de los ciudadanos italianos que pretenden buscar asilo en este país y que han sido condenados en rebeldía en Italia.

3º Que contra ese pronunciamiento el señor fiscal de cámara dedujo recurso de apelación ordinaria (art. 24 inc. 6º apartado b] del decretoley 1285/58), que fue concedido.

4º Que la defensa solicitó la confirmación de la sentencia recurrida porque el pedido de la República de Italia se dirigió a hacer cumplir una condena dictada en rebeldía, y que la solicitud había sido rechazada con anterioridad por la Cámara Federal de La Plata, por lo que se habría configurado cosa juzgada.

5º Que, con respecto a la objeción del carácter de cosa juzgada de lo resuelto por la Cámara Federal de La Plata, las nuevas cuestiones introducidas por la República de Italia son eficientes para modificar el pronunciamiento recurrido que la cámara funda en la lesión del derecho de defensa en juicio provocada por la condena en rebeldía.

6º Que la razón del derecho del procesado a ser juzgado en su presencia estriba, particularmente en el juicio oral o por jurado, en que las circunstancias del delito, la prueba y la personalidad del acusado son de crucial importancia para determinar la culpa y sus grados y su presencia puede ser esencial para influir en la decisión del tribunal, especialmente cuando serias restricciones a la libertad pueden resultar de la pena impuesta.

7º Que el derecho del acusado a ser juzgado en su presencia, originariamente incluido en la garantía de la defensa en juicio del artículo 18 de la Constitución Nacional en cuanto no puede aplicarse ninguna pena sin previa audiencia del interesado (Fallos, 51:205), se encuentra actualmente reconocido con jerarquía constitucional por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos que en su artículo 14.3.d consagra como garantía mínima de la persona acusada de un delito el derecho a hallarse presente en el proceso y a defenderse personalmente o ser asistida por un defensor de su elección.

8º Que estos principios y las demás garantías del debido proceso no conducen a la conclusión inexorable según la cual jamás se reconoce a los fines de la extradición las actuaciones extranjeras in absentia, independientemente de su particular regulación para hacer efectivos los principios enunciados en el considerando precedente y las razones que justifiquen o no, en cada caso, la conducta contumaz del requerido.

9º Que la República de Italia presentó la documentación según la cual, en las condiciones en que se desarrolló el juicio en contumacia contra D. P., la garantía de la defensa en juicio fue salvaguardada. En virtud de aquellos instrumentos fue el mismo imputado quien decidió no comparecer físicamente al proceso penal (fs. 18 del expediente que corre por cuerda, 29/30 y 80 de la causa principal), mas no abandonar la defensa de sus derechos, al designar defensor en confianza y tomar conocimiento de todas las incidencias del proceso, e interponer todos los recursos previstos para su defensa. La misma designación de un defensor de su coleto parece haber sido eficaz ejercicio de su derecho de defensa.

10. Que, en tales condiciones, sería inapropiado admitir la invocación de la tradicional jurisprudencia de esta Corte (Fallos, 158:250; 217:340 y 228:640), establecida con el fin de garantizar el derecho de defensa de los que resultaran efectivamente privados de justicia, pero no de aquellos cuya condena en rebeldía fue provocada por su propia conducta evasiva de la jurisdicción del lugar del delito.

11. Que, en este caso, la República de Italia ha convencido a esta Corte de que D. P. fue el artífice de su propia incomparecencia y, por ende, de su rebeldía. El requerido debería, pues, haber cuestionado los extremos de hecho antes señalados con el fin de desvirtuar la confianza depositada por la República Argentina, cuando regula sus relaciones internacionales de cooperación internacional por medio de tratados de extradición, en que los tribunales del país requirente aplicaron o han de aplicar con justicia la ley de la tierra (Fallos, 187:371), en armonía con su Constitución (Chiavario, Processo e garanzie della persona, Milán, 1976, pág. 355 sobre el giusto processo y el mismo autor, Un salto cualitativo (...con cautela) nella giurisprudenza della Corte Costituzionale: l´interrogatorio instrutorio e la presenza del difensore, en Giurisprudenza costituzionale, 1970, pág. 2189). Empero, nada de esto ha insinuado siquiera el requerido.

12. Que, además, el procedimiento en rebeldía tampoco está contemplado en el tratado de extradición con Italia, aprobado por la ley 3035 y aplicable al caso, como causal para no extraditar. En él ambos países se obligan a conceder la extradición de todos los individuos procesados o condenados, sin distinguir sobre si la condena se dictó en rebeldía o no. En las disposiciones subsiguientes, en las que se contemplan varias excepciones a la obligación de extraditar, nada se prevé sobre la rebeldía como óbice a la extradición.

13. Que la República de Italia ha acompañado, en su nueva solicitud de extradición, copia de las disposiciones del código de procedimiento penal y normas complementarias bajo las cuales se rigió el juicio como así también las del código procesal penal italiano de 1989 al que estaría sujeto el recurso de revisión previsto contra sentencias pasadas en autoridad de cosa juzgada.

14. Que en tales circunstancias, no es posible sostener, con apoyo en la reglamentación que el proceso penal en rebeldía tiene en la ley argentina, que un procedimiento extranjero en ausencia comprometa, per se, el principio de defensa garantizado en la Constitución Nacional y los tratados, con prescindencia de las particularidades de la reglamentación y alcance que le asignen las autoridades competentes del país requirente, que también es parte de tratados internacionales de protección de derechos humanos, con jurisdicción de la Corte Europea de Derechos Humanos a la cual el requerido podría eventualmente acudir (Chiavario, La Convenzione europea dei diritti dell´uomo nel sistema delle fonte normative in materia penale, Milán, 1969; H. van der Wilt, Apres Soering: The relationship berween extradition and human rights in the legal practice of Germany, the Netherlands and the United States, in Netherlands International Law Review, XLII, 1995, 53-80; S. Stavros, The Guarantees for Accused Persons under Article 6 of the European Convention in Human Rights, Dordrecht, Boston, Londres, 1993, véanse especialmente las páginas 194 y siguientes y 262 y siguientes).

15. Que lo contrario implicaría tanto como descalificar gravemente un procedimiento extranjero con potencial menoscabo de las buenas relaciones bilaterales con la otra parte contratante del tratado de extradición aplicable al caso cuya finalidad quedaría frustrada por una interpretación de excesivo apego al rigor formal oriundo de la ley interna argentina y no del principio de defensa en juicio en sí mismo (arts. 18 y 27 de la Constitución Nacional).

16. Que la extradición es un procedimiento de asistencia judicial internacional, cuyo fundamento radica en el interés común a todos los estados de que los delincuentes sean juzgados en el país a cuya jurisdicción internacional corresponde el conocimiento de los respectivos hechos delictuosos (Fallos 308:887, considerando 2º P. 48.XXXI. Priebke, Erich s/solicitud de extradición s/cuaderno de prueba de la defensa - causa Nº 172-112-94, del 20 de marzo de 1995), en las actuaciones sobre extradición el criterio judicial debe ser favorable al propósito de beneficio universal que la inspira (Fallos, 261:285).

17. Que, como se ha sostenido reiteradamente, compete a esta Corte velar porque la buena fe que rige la actuación del Estado Nacional en el orden internacional para el fiel cumplimiento de las obligaciones emanadas de los tratados y de otras fuentes del derecho internacional no se vea afectada a causa de actos u omisiones de sus órganos internos, cuestión a la que no es ajena la jurisdicción de esta Corte en cuanto pueda constitucionalmente evitarla (causa Priebke citada, entre otros).

18. Que no pueden quedar ocultos los injustos resultados a los que conduciría el rechazo de la extradición. Además de abrir un juicio de reproche acerca del proceso penal del país requirente con el que nos vincula un tratado internacional, se libera al requerido de todo proceso efectivo pues no podría penarse en Italia ni podrá ser sometido a juicio en la Argentina, ya que no existe jurisdicción internacional para juzgarlo aquí (artículo 1º del código penal argentino). El resultado sería en todo caso la impunidad. Consecuencia que puede razonablemente prevenirse según los fundamentos antes considerados que armonizan los derechos humanos del requerido y los intereses de la comunidad internacional a no quedar impotente para juzgar serios delitos comunes. En rigor, si la Argentina no extraditase al requerido porque juzga que no gozará de un justo juicio en Italia, nacería la obligación internacional de juzgarlo en el país (véase JenningsWatts, Oppenheim´s International Law, 9a. ed., 1992, pág. 953 y siguientes sobre el principio aut dedere aut judicare). Sólo asumiendo esta obligación de juzgar podría evitar las consecuencias de no extraditar.

19. Que ello se ve robustecido ante la nota verbal (compromiso) del Estado Italiano, mediante la cual se obliga a respetar o replantear el derecho de legítima defensa, requisito al cual quedó supeditado según la anterior sentencia denegatoria de la Cámara Federal de Apelaciones de La Plata la aceptación del pedido de extradición.

20. Que tal carácter de salvaguarda a la concesión de la extradición que se acepta, lo es frente a la obligación supletoria a la ley 3035, que tiene el Estado requirente de no aplicar al imputado una ley más perjudicial que la que pudiera haber correspondido por aplicación de la legislación del Estado requerido, tanto respecto de la legislación de fondo como la de forma.

21. Que también avala el temperamento que se propicia la Convención de Asistencia Judicial en materia penal suscripta con Italia, en la ciudad de Roma, el 9 de enero de 1987 y aprobada por ley 23.707 [EDLA, 1989-167] en la cual las partes signatarias se han obligado a prestarse mutua asistencia para las investigaciones y procedimientos penales de competencia de la autoridad judicial de la parte requirente.

22. Que por último cabe señalar con el carácter de obiter dictum que sería deseable, con el fin de evitar las continuas discrepancias en la interpretación del término condenado contenido en el artículo 1º, primer párrafo del tratado de extradición con Italia aprobado por ley 3035, que las cancillerías de ambos países mediante el intercambio de notas reversales precisaran el alcance de dicha expresión, estableciendo expresamente si comprende o no a los requeridos de extradición condenados en rebeldía en el país requirente, así como la expresa garantía del debido proceso a favor del extraditable, acorde con la legislación del Estado requerido. Esto pues a cuyo compromiso previo por parte del Estado requirente, esta Corte somete la concesión de esta extradición.

Por ello, se resuelve: Revocar la sentencia apelada y acceder a la solicitud de extradición del ciudadano italiano G. M. D. P., con la condición de que las autoridades de su país ofrezcan previa garantía suficiente por escrito de que el reclamado gozará de un efectivo derecho de defensa en juicio. Hágase saber y devuélvase. - Adolfo Roberto Vázquez.

Dotti, Miguel A. y otro

2008-05-13T05:41:00.001-07:00

TRIBUNAL: Corte Suprema de Justicia de la Nación (CS)
FECHA: 1998/05/07
PARTES: Dotti, Miguel A. y otro

Dictamen del Procurador General de la Nación:I. La Cámara Federal de Apelaciones de Paraná, provincia de Entre Ríos, el 5 de noviembre pasado, confirmó -en lo que aquí interesa- lo resuelto en primera instancia en cuanto no se hizo lugar a la excepción de la incompetencia planteada por la defensa de los imputados Miguel A. Dotti y Daniel R. Aires, en la causa que, por el delito de tentativa de contrabando, se les instruye ante el Juzgado Federal de primera instancia de Concepción del Uruguay.Para adoptar ese temperamento, el tribunal de alzada sostuvo que el concepto de territorio contemplado en el art. 1º del Cód. Penal, no se limitaba sólo a un aspecto físico sino también esa norma a los lugares "sometidos a jurisdicción". Este último concepto, agregó permite la aplicación de la ley de nuestro país a los lugares en que la República tenga jurisdicción en virtud de acuerdos o pactos internacionales.Sentado ello, concluyó que corresponde a la justicia argentina entender en la presente investigación, toda vez que la maniobra que la originó fue detectada por los funcionarios nacionales del puesto aduanero que conforma el denominado "Centro de Control Integrado" estatuido por el Acuerdo de Recife, circunstancia que autoriza a considerarlo como un "enclave", de acuerdo con lo prescripto en los arts. 1º y 4º del Cód. Aduanero.Contra esa decisión la asistencia técnica de los nombrados interpuso recurso extraordinario, que fue concedido a fojas 74.II. En su presentación de fojas 63/67, los recurrentes entienden que lo resuelto por el a quo desconoce, sin razón alguna, el principio de territorialidad consagrado en el Tratado de Montevideo de 1889 -ratificado por la ley 3192- en materia penal, según el cual los delitos se juzgan por los tribunales y se penan por las leyes de la Nación en cuyo territorio se perpetran, afectándose, de ese modo, el principio de supremacía constitucional (arts. 31 y 75 inc. 22, Constitución Nacional).Destacan la gravedad institucional que, a su juicio, suscita el caso, al hacer prevalecer la cámara sobre dicho tratado un acuerdo que no fue aprobado por el Congreso de la Nación, comprometiéndose, de esa forma, las instituciones básicas del país.El apoyo de su pretensión, insisten en los argumentos expuestos al expresar agravios en segunda instancia. En tal sentido, refieren:a) Que el centro integrado de control aduanero no puede ser considerado un enclave pues, de acuerdo con lo señalado precedentemente, no fue establecido por un tratado internacionalb) Que el Consejo del Mercado común, autoridad de la que emanó el denominado "Acuerdo de Recife", no constituye un ente supraestatal en los términos previstos en el art. 67 inc. 24 de la Constitución Nacional. Por lo tanto, entienden que sus decisiones no pueden desplazar el citado principio de territorialidad establecido en el Tratado de Montevideo de 1889.III. De acuerdo con el relato expuesto, aprecio que la critica de los apelantes se limita a cuestionar la vigencia y consecuente aplicación al "sub judice" del aludido Acuerdo de Recife, sin abrir juicio acerca de su contenido.Sentado ello, cabe poner de resalto que la queja que en el sentido indicado dirigen los recurrentes no sólo encierra, implícitamente, discutir el alcance acordado por el a quo a la expresión "lugares sometidos a su jurisdicción" contenida en el art. 1º del Cód. Penal sino también, a poner en tela de juicio la inteligencia otorgada al mencionado Acuerdo en el marco de los tratados internacionales -de Montevideo de 1980 y de Asunción de 1991- y de los art. 1º y 4º del Cód. Aduanero, aplicables en la cuestión. En consecuencia, considero que el recurso extraordinario resulta formalmente procedente pues, además de que V.E. ha reconocido la naturaleza federal de la materia comprendida en aquella norma de derecho común (Fallos 311:2571), toda vez que se encuentra en juego la interpretación de diversos convenios internacionales y la decisión recaída ha sido contraria al derecho que sobre esa base invoca en su favor al apelante (Fallos 305:692; 306:1312; 310:1080; 311:2646 y 3112:152, entre otros).

IV. En cuanto al fondo del asunto, considero que los fundamentos vertidos por la cámara a partir del reconocimiento de la vigencia del Acuerdo de Recife, impiden la descalificación del fallo tal como pretenden los recurrentes.En efecto, ante todo debo destacar que el Acuerdo en cuestión se rige, en cuanto fueren aplicables, por las normas del Tratado de Montevideo de 1980 y por la Resolución 2 del Consejo de Ministros, estatuído por aquél como órgano supremo de la "Asociación Latinoamericana de Integración -Aladi- (art. 30). El referido tratado sustituyó al de Montevideo de 1960 -suscripto por nuestro país y que instituyó la "Asociación Latinoamericana de Libre Comercio"- en el proceso de integración encaminado a promover el desarrollo económico-social de la región, acordándose como objetivo a largo plazo de dicho proceso, el establecimiento en forma gradual y progresiva de un mercado común latinoamericano (art. 1º)Entre otras atribuciones del citado consejo, se encuentra la de ..."Dictar normas generales que tiendan al mejor cumplimiento de los objetivos de la Asociación, así como el desarrollo armónico del proceso de integración..." (art. 30 inc. a).Por otra parte, también se otorga la posibilidad de realizar acuerdos de alcance parcial-aquellos en cuya celebración o participa la totalidad de los países miembros- para el cumplimiento de las funciones básicas de la Aladi (arts. 2º y4º). Incluso, entre esta clase de acuerdos se prevén expresamente aquellos relacionados con la promoción del comercio (arts. 7º y 8º), categoría de la que participa el referido Acuerdo de Recife al establecer, precisamente con el objeto de facilitar el comercio entre los países que lo suscriben, las medidas técnicas y operativas para regular los controles integrados en frontera.Por lo tanto, no se alcanza a apreciar en qué se sustenta la exigencia planteada por los recurrentes respecto a la aprobación de dicho Acuerdo por el Congreso, que los lleva a desconocer su vigencia y omitir la consideración de lo dispuesto en el art. 18, en virtud del cual los funcionarios de los países signatarios -con las atribuciones señaladas y la representación (art. 31) que legítimamente les otorga el aludido Tratado de Montevideo de 1980, ratificado por ley 22.354- han convenido que rige a partir de la fecha de su suscripción -18 de mayo de 1994- y que tendrá duración indefinida.Por otra parte, salvo la formal invocación por los recurrentes, el fiscal y el juez de primera instancia, no surge de su contenido ni del referido marco normativo en el que se sustenta, que el citado acuerdo emane de una decisión del Consejo del Mercado Común, circunstancia que permite convalidar, sin otra consideración, ola decisión impugnada.Sin embargo, aún verificándose ese extremo. tampoco puede prosperar la crítica que en este sentido dirigen los apelantes (apartado II, punto b). Ello es así, toda vez que la facultad de decidir acuerdos como el que no ocupa también se encuentra contemplado dentro de las atribuciones otorgadas a dicho órgano por el denominado Tratado de Asunción", considerando -conforme surge de su declaración de principios- como un nuevo avance en el esfuerzo tendiente a cumplir el objetivo del Tratado de Montevideo de 1980, marco normativo, como quedó expuesto, del cuestionado Acuerdo de Recife. Cabe resaltar que una consecuencia de esa comunidad de objetivos que surge de ambos instrumentos internacionales, lo constituye el compromiso asumido en el primero de los por las naciones signatarias, de respetar acuerdos firmados hasta la fecha de su celebración en el ámbito de la Asociación Latinoamericana de Integración, así como también a coordinar sus posiciones en las negociaciones comerciales externas que emprendan durante el período de transición (art. 8º).Repárese, además, que con la firma del Tratado de Asunción, ratificado por ley 23.981, los Estados partes deciden constituir un Mercado Común del sur (Mercosur), estableciéndose entre los principales instrumentos para su constitución durante la señalada etapa de transición hasta su conformación definitiva -el 31 de diciembre de 1994- "...la adopción de acuerdos sectoriales con el fin de optimizar la utilización y movilidad de los factores de producción y de alcanzar escalas operativas eficientes..." (art. 5º inc. d).Asimismo, al mencionado consejo del Mercado Común le corresponde, como órgano superior del "Mercosur", su conducción política "...y la toma de decisiones para asegurar el cumplimiento de los objetivos y plazos establecidos para la constitución definitiva del Mercado Común..." (art. 10).En consecuencia, la indicada comunidad de intereses que emana de ambos tratados internacionales aprobados por el Congreso Nacional y la reconocida facultad del citado consejo conforme con lo expuesto, unida a la expresa previsión contenida en el art. 18 del Acuerdo de Recife, constituyen razones suficientes para admitir su inmediata incorporación al derecho interno de nuestro país, sin que por ello resulten menoscabadas las garantías constitucionales que invocan los recurrentes,Por lo demás, cabe concluir que el temperamento adoptado por el tribunal a quo no implico necesariamente derogar el principio de territorialidad consagrado en el Tratado de Montevideo de 1889, En todo caso, a partir de la regulación de los denominados centros integrados de integración comercial de países latinoamericanos, acordado en los mencionados convenios internacionales, que conllevan a aplicar -de acuerdo con nuestro derecho punitivo- aquél principio a supuestos como el presente, por extensión de la jurisdicción.V. Por todo ello, soy de la opinión que corresponde confirmar el pronunciamiento de fojas 56/57, en todo lo que pudo ser materia de apelación. - Agosto 14 de 1997. - Nicolás E. Becerra.Buenos Aires, mayo 7 de 1998.Considerando: 1. Que contra la sentencia de la Cámara Federal de Apelaciones de Paraná, que confirmó lo resuelto en primera instancia en cuanto rechazó la excepción de incompetencia planteada por la defensa de los imputados Miguel A. Dotti y Daniel R. Aires en la causa que se les instruye ante el Juzgado Federal de primera instancia de Concepción del Uruguay por el delito de tentativa de contrabando, los imputados interpusieron recurso extraordinario, que fue concedido.2. Que los hechos por los cuales se les imputa el delito en cuestión fueron conocidos por funcionarios de la aduana argentina en el Centro de Control Integrado sito en el extremo del Puente Internacional "General San Martín", en territorio uruguayo. La cámara juzgó que la zona está constituida por el Acuerdo de Recife suscripto entre las repúblicas de Brasil, Paraguay, Uruguay y Argentina el 18 de mayo de 1994, como un enclave en los términos del art. 4º del Código Aduanero. Por lo tanto ponderó que el concepto de territorio contemplado en el art. 1º del Cód. Penal, no se limita a un aspecto físico sino también jurídico, al aludir esa norma a los "lugares sometidos a su jurisdicción". Este último concepto, agregó, permite la aplicación de la ley de nuestro país a los lugares en que la República Argentina tenga jurisdicción en virtud de acuerdos o pactos internacionales, como es en el caso el tratado de Recife. Por estas razones, desestimó la excepción de incompetencia.3. Que los recurrentes se agravian de la decisión del a quo en cuanto consideran que el Centro Integrado de Control Aduanero constituye un enclave, pues, dicen, este sólo puede ser establecido por un tratado internacional y el Acuerdo de Recife no goza de dicha naturaleza, dado que no ha sido aprobado por el Congreso de la Nación. Entienden que el Consejo de Ministros no es ente supraestatal en los términos del art. 75 inc. 24 de la Constitución Nacional y ninguna otra norma establece la incorporación automática de sus decisiones al Tratado de Asunción. Agregan que por ello el Acuerdo de Recife carece de entidad jurídica y no puede desplazar la vigencia y operatividad del Tratado de Montevideo en materia penal de 1889 que en su art. 1º determina que será investido de jurisdicción internacional el país en cuyo territorio fue perpetrado el delito.4. Que el recurso extraordinario es formalmente procedente toda vez que se ha puesto en tela de juicio la inteligencia de normas federales -Tratado de Montevideo, 1980, Acuerdo de Recife y art. 4º, Cód. Aduanero- y la decisión ha sido contraria al derecho que el apelante fundó en ellas (art. 14 inc. 3º).5. Que el acuerdo de alcance parcial para la facilitación del comercio, concertado entre la República Argentina, La República Federativa del Brasil, la República del Paraguay y la República Oriental del Uruguay llamado "Acuerdo de Recife" regula los controles integrados en las fronteras y se rige por las normas del Tratado de Montevideo aprobado por ley 22.354 y debidamente ratificado, por el que se creó la Asociación Latinoamericana de Integración. Así lo dispone la letra misma de dicho "Acuerdo de Recife" en su parte preliminar al señalar que los países signatarios -repúblicas de Argentina, Brasil, Paraguay y Uruguay- convienen que el citado instrumento se regirá, en cuanto fueren aplicables, por las normas del Tratado de Montevideo de 1980 y la res. 2 del Consejo de Ministros.6. Que el tratado constitutivo de la Asociación Latinoamericana de: Integración autoriza la concertación de acuerdos parciales, esto es, acuerdos en cuya celebración no participa la totalidad de los países miembros y que propenden a crear condiciones para profundizar el proceso de integración regional (art. 7º).7. Que, el "Acuerdo de Recife" derivado del Tratado de Montevideo de 1980 como un acuerdo de alcance particular responde a las normas generales a las que deben atenerse los llamados "acuerdos de promoción del comercio" que se refieren a materias no arancelarias y tienden a promover las corrientes de comercio interregionales que autorizan el dictado de normas específicas para su cumplimiento (art. 13).8. Que es trascendente destacar que el Acuerdo de Recife es estrictamente un tratado internacional en los términos del art. 2º inc. 1º, apartado a, de la Convención de Viena sobre Derechos de los Tratados. En ese acuerdo de alcance parcial el consentimiento del estado argentino se ha manifestado en forma simplificada, es decir, sin la intervención del Congreso en el acto complejo federal que culmina con la aprobación y ratificación de un tratado (art. 75 inc. 22, art. 99 inc. 11, Constitución Nacional), es virtud de que aquel procedimiento constitucional tuvo lugar previamente con la aprobación del Tratado de Montevideo de 1980 por la ley 22.354. Precisamente el art. 7º del Tratado de Montevideo de 1980 autoriza la celebración de acuerdos simplificados como el presente Acuerdo de Recife, cuya imperatividad dimana de la autorización conferida por el Tratado de Montevideo de 1980. La vinculación jurídica internacional en virtud de estos acuerdos de alcance parcial es evidente a la luz del Tratado de Montevideo de 1980 que establece que dichos instrumentos incluirán procedimientos de negociación para su revisión periódica a solicitud de cualquier país miembro que se considere perjudicado. Además el inc. g) del art. 9º, prevé que podrán incluir normas específicas sobre retiro y renegociación de concesiones y denuncia. Estas disposiciones perderían toda virtualidad si las partes pudieran unilateralmente desligarse de su vinculatoriedad.9. Que dilucidar si los compromisos asumidos en el marco del Tratado de Montevideo de 1980 tiene un alcance pleno, esto es, si crean verdaderos derechos y obligaciones para los estados, cuyo incumplimiento acarrearía responsabilidad internacional, reviste una particular importancia. Precisamente por ello es necesario reconocer la imperatividad de los compromisos asumidos por el país, de modo que admitir la excepción opuesta, argumentando que el Estado argentino no tiene jurisdicción, por ser dicho tratado nulo, no constituye la decisión que mejor concuerda con las normas del derecho internacional vigente.10. Que, no siempre es ocioso recordar, que los tratados deben ser interpretados y cumplidos de buena fe según el art. 31 inc. 1º de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados. Y en razón de este criterio hermenéutico, inderogable por las partes, nada hay en el lenguaje del Tratado de Montevideo de 1980 ni en la cuestionada normativa derivada del mismo que haga pensar que ambos puedan, como unidad inescindible, escapar a aquella caracterización e inteligencia.11. Que en virtud de lo expuesto es plenamente eficaz para dilucidar: la cuestión relativa a cuál es el estado con jurisdicción internacional para juzgar un delito perpetrado en el Area de Control Integrado, el art. 3.2 del Acuerdo de Recife, en cuanto establece que los funcionarios de cada país ejercerán, en dicha zona, sus respectivos controles aduaneros, migratorios, sanitarios y de transporte. Para tal fin se entenderá que la jurisdicción y la competencia de los órganos y funcionarios del país limítrofe se considerarán extendidas hasta el Area de Control Integrado. Esta norma especial desplaza las del Tratado de Derecho Penal Internacional de Montevideo de 1889 cuya aplicación pretenden los apelantes. Empero, ha de ponerse énfasis en que son plenamente conciliables ambas normas internacionales pues, definida la jurisdicción argentina especial del modo en que lo ha hecho el Acuerdo de Recife, rige plenamente el principio territorial, en sentido jurisdiccional, consagrado en el art. 1º del Tratado de Montevideo de 1889.12. Que, en consecuencia, la República Argentina ejerce válidamente competencia internacional en el caso, pues tiene jurisdicción el estado cuyos órganos administrativos hayan intervenido en la constatación de los hechos sujetos a su competencia aduanera, que en la causa fueron funcionarios argentinos. Esta regla desprendida del Acuerdo de Recife es también integrante del derecho internacional especial o particular instituido por el Tratado de Montevideo de 1980 cuyo art. 7º es presupuesto normativo de dicho acuerdo (ver Amerasinghe, "Principles of International Law of International Organizations", Cambridge, 1996 p. 226 et seq; p. 324 et seq).Por ello, se declara procedente el recurso extraordinario y confírmase la sentencia apelada. Con costas. - Julio S. Nazareno. - Eduardo Moliné O'Connor. - Carlos S. Fayt. - Augusto C. Belluscio (según su voto). - Antonio Boggiano. - Guillermo A. F. López. - Gustavo A. Bossert (según su voto). - Adolfo R. Vázquez. - Enrique S. Petracchi (según su voto).Voto de los doctores Belluscio y Bossert.Considerando: 1. Que contra la sentencia de la Cámara Federal de Apelaciones de Paraná que, al confirmar lo resuelto en la instancia anterior, desestimó la excepción de incompetencia planteada por la defensa de Miguel A. Dotti y Daniel R. Aires, en la causa que se les instruye por delito de contrabando en grado de tentativa, los imputados interpusieron el recurso extraordinario federal, que fue concedido a fs. 74/74 vuelta.2. Que el recurso es formalmente procedente pues se halla en tela de juicio la interpretación y aplicación de normas federales -art. 1º, Tratado de Derecho Penal Internacional de Montevideo de 1889; Acuerdo de Recife; art. 4º, Cód. Aduanero aprobado por ley 22.415-, y la decisión ha sido contraria a los derechos que la parte recurrente sustentó en tales disposiciones (art. 14 inc. 3º, ley 48).3. Que el art. 1º del Tratado de Derecho Penal Internacional de Montevideo de 1889, vigente en las relaciones entre la República Argentina y la República Oriental del Uruguay, delimita el ejercicio de la jurisdicción penal y de la aplicación del derecho de los respectivos estados, en su rama punitiva, en estos términos: "Los delitos, cualquiera que sea la nacionalidad del agente, de la víctima o del damnificado, se juzgan por los tribunales y se penan por las leyes de la Nación en cuyo territorio se perpetran" (art. 1º). Este principio debe ponderarse en forma conjunta con lo dispuesto en el art. 2º del Tratado, que contempla la atribución de competencia para juzgar y castigar delitos en función de los efectos sobre un ordenamiento jurídico (Vico, Carlos M., "Curso de Derecho Internacional Privado", Biblioteca Jurídica Argentina, Buenos Aires, 1961, ps. 268/271), noción especialmente útil en autos, toda vez que se debate la persecución penal de un delito de tentativa de contrabando que importa una lesión al orden jurídico nacional.4. Que la República Argentina y la República Oriental del Uruguay se han obligado por un convenio internacional -el Acuerdo de Recife- que extiende, en virtud de una ficción, el concepto de territorio sometido a jurisdicción nacional a los fines aduaneros, con el propósito de optimizar las funciones de las respectivas aduanas en zonas de frontera, en razón de la devolución de las modalidades de intercambio y en cumplimiento de los objetivos propios de países asociados en un proceso de integración.En este sentido, el Código Aduanero aprobado por ley 22.415, contemporáneo del Tratado de Montevideo del 12 de agosto de 1980 -que dio nacimiento a la Asociación Latinoamericana de Integración-, cuya ratificación fue aprobada por ley 22.354, contempla ciertos ámbitos especiales, de vigencia extraterritorial de la legislación aduanera nacional en lugares no sometidos a la soberanía de la República (art. 4º, ley 22.415).5. Que tal como lo han afirmado los jueces de las instancias anteriores, el Acuerdo de Recife obliga a los países signatarios desde la fecha de su sucripción -el 18 de mayo de 1994- y reviste el carácter de "acuerdo de alcance parcial" en los términos de la sección tercera, capítulo segundo, del Tratado de Montevideo de 1980, arts. 7º a 14, especialmente art. 13, que dice: "Los acuerdos de promoción del comercio estarán referidas a materias no arancelarias y tenderán a promover las corrientes de comercio intrarregionales. Se sujetarán a las normas específicas que se establezcan al efecto". Se trata de un tratado internacional -en los términos de los arts. 12 inc. 1º, apart. a, de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados, aprobada por ley 19.865 y en vigor desde el 27 de enero de 1980-, que rige en la República Argentina como lo hace en el plano internacional según la voluntad de los estados, es decir, a partir de su firma (art. 7º, párr. segundo, Tratado de Montevideo de 1980; art. 18, Acuerdo de Recife).6. Que la norma específica que reguló la celebración de acuerdos de alcance parcial en el marco de la Asociación Latinoamericana de Integración, fue la res. 2 del Consejo de Ministros, cuyo art. 9º, relativo a los acuerdos de promoción del comercio, incluyó lo atinente a la cooperación aduanera como materia de estos convenios, de conformidad a la directiva contenida en el art. 13 del Tratado de Montevideo de 1980, transcripto en el considerando precedente.7. Que estas consideraciones dejan sin sustento los fundamentos de la parte recurrente, en cuanto a que el Acuerdo de Recife no sería un instrumento internacional idóneo para crear un enclave en el sentido del art. 4º del Cód. Aduanero. Tampoco es pertinente para la decisión de esta causa, el argumento relativo a la ausencia de naturaleza supranacional en los órganos que constituyen la estructura institucional del Mercado Común del Sur. En autos, se trata de la aplicación de un acuerdo internacional de alcance parcial -en el cual el consentimiento del Estado argentino se expresó en forma simplificada-, celebrado en el marco del Tratado de Montevideo de 1980 constitutivo de la ALADI, y vigente entre los estados signatarios (conf. Fallos 317:1282, considerandos 5º y 8º; voto coincidente del juez Boggiano, considerandos 10 a 15).8. Que también es infundada la supuesta transgresión al Tratado de Derecho Penal Internacional de Montevideo de 1889. Ciertamente, los límites de la competencia legislativa penal y del ejercicio de la jurisdicción represiva nacional no pueden ser fijados por vía de un "acuerdo de promoción del comercio", que excluye la intervención del Congreso de la Nación (conf. art. 75 inc. 12, Constitución Nacional). Sin embargo, dentro del ámbito de la cooperación aduanera, es posible por la vía indicada, delimitar una ficción de territorio aduanero que favorezca el control concertado en áreas de frontera, y legitime la actuación de los funcionarios argentinos. Tal es el sentido en el que debe interpretarse el art. 3º inc. a del Acuerdo de Recife. En este sentido, por lo demás, lo interpreta el estado uruguayo, que ha autorizado y facilitando la detención de los imputados por parte de las autoridades argentinas. Los principios de un tratado internacional de fin del siglo pasado deben ser interpretados a la luz de los principios de cooperación y de solidaridad que orientan las relaciones entre países asociados en un proceso de integración.9. Que las consideraciones precedentes entrañan la confirmación de la sentencia apelada, habida cuenta de que admite la competencia del juez federal argentino para entender en el delito de tentativa de contrabando de importación detectado por los órganos administrativos argentinos habilitados en el área de control integrado en fronteras de la localidad de Fray Bentos, República Oriental del Uruguay.Por ello, se confirma la sentencia apelada. Con costas. - Augusto C. Belluscio. - Gustavo A. Bossert.Voto del doctor PetracchiConsiderando: 1. Que la Cámara Federal de Apelaciones de Paraná confirmó la decisión del juez de primera instancia, en cuanto no hizo lugar a la excepción de incompetencia traducida por la defensa de Miguel A. Dotti y Daniel R. Aires. Contra dicho resolución se interpuso recurso extraordinario, que fue concedido a fs. 74.2. Que la detención de los imputados por tentativa de contrabando de importación se produjo el 31 de agosto de 1995 en el área de control integrado del Puente Internacional "Libertador Gral. San Martín", con asiento en el centro de frontera de la localidad de Fray Bentos, República Oriental del Uruguay. Ante ello, la defensa sostuvo que el juez federal de Concepción del Uruguay era incompetente para conocer en el delito atribuido a Dotti y Aires.3. Que el juez de primera instancia rechazó la excepción intentada por considerar que el "área de control integrado" en que se produjo la detención constituye un "enclave", en los términos del art. 4º del Cód. Aduanero, en el cual resulta aplicable la legislación nacional en materia aduanera, en virtud del Acuerdo de Recife. Esta forma de controles fronterizos se encuentra prevista por el instrumento internacional citado, y que fuera dictado por el Consejo del Mercado Común, creado en el marco del Tratado de Asunción. La decisión fue confirmada por la alzada por los mismos fundamentos. La cámara señaló, además, que el concepto de territorio del art. 1º del Código Penal no está constituido sólo por el aspecto físico, sino también por el jurídico, en tanto autoriza la aplicación de la ley argentina en los "lugares sometidos a su jurisdicción", como ocurre en el caso como consecuencia del Acuerdo de Recife ya mencionado.4. Que los apelantes se agravian de dicha resolución en tanto en ella se desplaza la vigencia del Tratado de Montevideo de 1889 -conforme el cual la jurisdicción se rige por el territorio en el que se perpetra el delito- y se da preeminencia a un supuesto "enclave", creado por un convenio internacional (Acuerdo de Recife) que no fue aprobado por el Congreso de la Nación, y que, por lo tanto, carece de la aptitud necesaria para excluir la vigencia de un tratado propiamente dicho.5. Que el recurso extraordinario es formalmente procedente, pues se encuentra en discusión la interpretación de normas de carácter federal -Tratado de Montevideo de 1889, arts. 1º y 4º del Cód. Aduanero y Acuerdo de Recife-, y la decisión recaída ha sido contraria al derecho que los recurrentes en ellas (art. 14 inc. 3º, ley 48).6. Que la totalidad de las normas que entran en consideración en el caso consagran el principio según el cual la competencia se determina, regularmente, por el lugar de comisión del hecho punible. En efecto, no obstante las diferencias en la formulación, el criterio de la territorialidad aparece explícitamente tanto en el art. 1º del Cód. Penal, como en el art. 1º del Cód. Aduanero, y, asimismo, en el art. 1º del Tratado de Derecho Penal Internacional de Montevideo de 1889 cuya aplicación pretenden los apelantes.7. Que esta Corte tienen dicho que en los llamados "delitos a distancia", es decir, en todos aquellos hechos en que los diferentes pasos del "iter criminis" no se producen en el mismo lugar, el delito se estima cometido en todas las jurisdicciones a través de las cuales se ha desarrollado la acción, y también en el lugar de verificación del resultado (confr., entre muchos otros, Fallos 288:219; 294:257; 292:530; 313:823; 317:485 -La Ley, 154-671; 196-A, 252-).8. Que la adopción del referido criterio de la ubicuidad para establecer el lugar de comisión de los hechos supone como consecuencia, para los supuestos de tentativa, que el delito deba reputarse cometido tanto en el lugar donde se comenzó la ejecución como en el lugar en el que debía haberse producido la consumación. Si bien en algunos fallos este tribunal ha considerado aconsejable que en estos casos el lugar determinante sea el de la realización de la acción, ello se debe, únicamente, a la prevalencia de razones de economía procesal (confr. Fallos 306:842), y no a una modificación de la regla indicada.9. Que los antecedentes y razones de la adopción de esta línea interruptiva aparecen en el dictamen del Procurador General que diera fundamento a la decisión de Fallos 271:396 (La Ley, 135-976). Como allí se señala, el aforismo "forum delicti commissi" no determina que el hecho deba considerarse cometido en el lugar donde se consuma el delito mediante la producción del resultado, sino en "todos los sitios del mundo exterior" donde incluso sólo se haya realizado efectivamente una parte de la acción. Esta es la posición que fuera adoptada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo alemán [BGH] y recogida posteriormente por el legislador en el parágrafo 9, inc. (1), del Código Penal alemán: "El hecho es cometido en el lugar en que el autor ha actuado o, en caso de omisión, donde debió haber actuado, o donde se ha producido el resultado perteneciente al tipo, o donde debía haberse producido según la representación del autor".10. Que la jurisprudencia alemana a que hace alusión el precedente citado tuvo su origen, en lo referente a las tentativas, en un caso que guarda notable similitud con el sub lite: los autores intentaban introducir de contrabando café y cigarrillos a la República Federal Alemana desde Luxemburgo. Al ser descubiertos antes de alcanzar la frontera, abandonaron la mercadería y regresaron a territorio alemán en un bote a través del Mosela, en donde los aguardaba un cómplice. En esa oportunidad, el Tribunal Supremo, al decidir que el hecho estaba alcanzado por el principio territorial, consideró determinante la circunstancia de que era "allí, [en Alemania] donde el resultado, es decir, la defraudación de los impuestos aduaneros, debía producirse" (confr. BGHSt 4, 333, esp. 335).11. Que a pesar de que el comienzo de ejecución del delito de tentativa de contrabando de importación se haya producido en el Uruguay, es competente a su respecto el juez argentino, por cuanto es en territorio argentino en donde debía haberse producido la consumación, o en los términos del art. 1º del Cód. Penal, es allí donde el pleito debía producir sus efectos. Como señala Sebastián Soler al analizar esta expresión -aun cuando la vincula al llamado principio real o de defensa-, "es evidente que cuando el delito importe una lesión al orden jurídico nacional, la competencia nacional para juzgarlo y castigarlo es indiscutible" (confr. aut. cit., "Derecho Penal Argentino", Tea, Buenos Aires, 1963, t. I, ps. 173 y sigte.). Cabe recordar que tal inteligencia del art. 1º del Cód. Penal, dada su especificidad en materia delictual, es la que se debe asignar al concepto de "lugar de comisión del delito de contrabando" presupuesto por el art. 1º del Cód. Aduanero.12. Que la interpretación que corresponda hacer de las normas respectivas del Tratado de Montevideo de 1889 resulta irrelevante para la resolución de la presente controversia, en tanto sus reglas sólo entran en consideración en supuestos de concurrencia de interés y persecución penal entre los estados parte, lo cual no se ha planteado en autos. En efecto, el estado uruguayo no sólo no ha expresado su interés en ser él quien tome a su cargo el juzgamiento del hecho, sino que ha autorizado y facilitado la detención de los imputados por parte de las autoridades argentinas. Por otro lado, tampoco resulta aplicable al caso la normativa en materia de extradición prevista por dicho instrumento. Como se sabe, el fin de la existencia de un tratado de extradición es regular normativamente las pretensiones de los estados respecto de las personas que se encuentran bajo su jurisdicción, situación que no alcanza a los imputados, quienes e ningún momento pudieron considerarse al amparo de las leyes uruguayas.13. Que, por otra parte, tampoco puede verse en su detención el producto de un acto ilícito, lesivo de la soberanía de un estado extranjero. Muy por el contrario, la existencia de un área de control aduanero integrado tuvo como efecto legitimar la actuación de los funcionarios argentinos. En efecto, en el sub examine, a partir del ejercicio común de la fiscalización de las fronteras, es posible reconocer la inequívoca voluntad del estado uruguayo de autorizar tales procedimientos de control, a fin de facilitar la consecución de los fines propuestos en el marco del Tratado de Asunción (ley 23.9810, y sin que corresponda a los jueces argentinos juzgar acerca de la jerarquía de las normas en virtud de las cuales Uruguay concede a funcionarios de aduana extranjeros tales facultades.14. Que por las razones expuestas habrá de confirmarse el pronunciamiento recurrido, en la medida en que reconoce la competencia del juez federal argentino de Concepción del Uruguay para entender en el delito de tentativa de contrabando de importación detectado en el área de control integrado de fronteras de la localidad de Fray Bentos, República Oriental del Uruguay, por cuanto sus efectos debían producirse en territorio nacional (art. 1º, Código Aduanero, conc. art. 1º, Cód. Penal).Por ello, se declara procedente el recurso extraordinario y se confirma la sentencia apelada. Con costas. - Enrique S. Petracchi.

Dorin, Samuel c/ Correo Argentino .

2008-05-13T05:40:00.002-07:00

Dorin, Samuel c/ Correo Argentino .

Sumarios:
1.- El robo a mano armada perpetrado por terceros puede tener el alcance de fuerza mayor pero la carga de la prueba del “casus” reposa en cabeza de quien lo alega, cabiendo añadir r que el caso fortuito y la fuerza no requieren, entre otros elementos constitutivos, que el suceso sea imprevisible, o insuperable, o inevitable, es decir que la situación no sea en definitiva imputable al deudor a título de culpa. Si esto es así respecto del robo perpetrado a mano armada, con mayor razón el criterio resulta aplicable al robo común, sin embargo En la especie no aparece demostrada la irrealidad del robo, ni menos la imprevisibilidad del hecho (para nada exótico en nuestro país, desgraciadamente) , pues vinculado con este capítulo no existe otro elemento de juicio distinto al del certificado de denuncia de fs.36.
2.- Para determinar la indemnización por daños causados no corresponde atender a las limitaciones establecidas en las normas regulatorias del servicio, si de las pruebas rendidas resulta la existencia de un perjuicio mayor. Ello es así, porque las disposiciones de aquel decreto no pueden prevalecer sobre toda la economía y las normas específicas del derecho común relativas al derecho de daños, de manera que si el damnificado demuestra que su frió un perjuicio de mayor envergadura, este debe ser resarcido.

En Buenos Aires, a los 20 días del mes de Noviembre de dos mil uno reunidos en acuerdo los señores Jueces de la Sala 2 de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, para conocer en recurso interpuesto en autos: “DORIN, SAMUEL C/ CORREO ARGENTINO s/ COBRO DE PESOS.”, respecto de la sentencia de fs.205/208, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:
Se ajusta a derecho la sentencia apelada?
Practicado el sorteo resultó que la votación debía ser efectuada en el siguiente orden; señores Jueces de Cámara doctores Marina Mariani de Vidal y Eduardo Vocos Conesa.
A la cuestión planteada, la señora Juez de Cámara doctora MARINA MARIANI DE VIDAL dijo:
1.- Correo Argentino S.A. recibió del señor Samuel Dorin, el 2.4.98, para su transporte desde Mercedes (provincia de Corrientes) hasta la ciudad de Neuquén, tres encomiendas identificadas como CP 05.784.932.4; CP 05.784.933.8 y CP / 05.784.934.7, las cuales debían ser entregadas a la señorita María Verónica Silveri (conf. fs.33 y original que obra en el sobre de documentos reservados identificado con la Letra “L”)
La mercadería nunca llegó a destino, razón por la cual el señor Samuel Dorin, promovió éste juicio contra la empresa de correos -a quien considera responsable de la falta de entrega de los bultos en destino-, requiriéndole el pago de $5.000 -valor de la mercadería transportada-, con más intereses y costas (conf. fs.39/4l vta).
Resistida la pretensión por la emplazada, la sentencia de fs.205/208 (aclaratoria de fs.212) hizo lugar a la demanda, condenando a Correo Argentino S.A. a pagarle a Samuel Dorin la cantidad de $3.500; con intereses desde la fecha de notificación de la demanda, a la tasa que percibe el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones habituales de descuento a treinta días, con más las costas del juicio.
Apelaron ambas partes. La actora expresó agravios a fs.230/231 vta., los que fueron contestados a fs.237/238. La demandada hizo lo propio a fs. 232/235 vta., los que no merecieron réplica (confr. fs.239) . Median también recursos por los honorarios regulados (ver fs.211 y 219) , los que serán tratados por la Sala en conjunto al final del acuerdo.
II.- Me ocuparé en primer término del tema de la responsabilidad, que fuera endilgada por el Juez a Correo Argentino S.A.
La demandada invocó, para liberarse, la concurrencia de un supuesto caso fortuito o fuerza mayor, configurado por el robo del camión en el que viajaban las encomiendas (conf. certificado de denuncia de fs.36). Sustentó su excusa en lo dispuesto en los arts.30 y 31, inc. 5° de la ley de Correos –ley 20.216-.
Quéjase la demandada de que el a quo haya recurrido para decidir a disposiciones del Código de Comercio relativas al transporte terrestre y reclama que se le aplique las de la ley específica, esto es la Ley de Correos.
Mas -aparte de que lo regulado en dicho cuerpo legal es el transporte de piezas de correspondencia y encomiendas postales (precisamente, en varios artículos de la ley se al a él bajo la denominación de “transporte”: y. gr. arts.5°; 9° 18, incs. 4°, 6°, 7°; etc.; y lo mismo sucede en la Exposición de Motivos que acompañó al respectivo Proyecto) - no explica apelante de qué modo el juego de las normas específicas conduciría a una solución distinta a la que arribó el Magistrado.
En efecto, la eximente en la que se cobijó Correo Argentino S.A. fue el caso fortuito o fuerza mayor, contempló en el art.31, inc. 5°, de la ley 20.216. Y desde que ella no define lo que ha de entenderse por caso fortuito o fuerza mayor, se impone recurrir a las normas y principios del derecho común relativos a esos institutos.
La Sala ha admitido desde antiguo que el robo a mano armada perpetrado por terceros puede tener el alcance de fuerza mayor (conf. causa 4255 del 20.7.76 y sus citas) . Pero tambien ha advertido que la carga de la prueba del “casus” reposa cabeza de quien lo alega (art.l72, Cód. de Comercio; como causas 5167 del 21.4.77; 704 del 4.12.81; 7060/93 del 3.6. 3915/91 del 11.11.94; 21.419/96 del 20.5.97) y que, como la tesis de excepción a los principios generales, dicha prudencia debe ser plena y concluyente y efectuarse la valoración de hechos con criterio riguroso (conf. esta Sala, causas citad ANAYA-PODETTI, U., “Código de Comercio y Leyes Complementan Comentados y Concordados”, t. III, no 60; FERNÁNDEZ, R. “Código de Comercio Comentado”, ed.1970, t.I, vol.1, por lo que cuadra añadir que el caso fortuito y la fuerza no requieren, entre otros elementos constitutivos, que el suceso sea imprevisible, o insuperable, o inevitable, es decir que la situación no sea en definitiva imputable al deudor a título de culpa (art. art. 176, Cód. de Comercio, esta Sala causas cita das; FERNÁNDEZ, R., ob.cit., págs..515/516).
Si esto es así respecto del robo perpetrado a mano armada, con mayor razón el criterio resulta aplicable al robo común, sin calificativos; tal es la hipótesis de autos, habida cuenta de que en la denuncia de fs.36, formulada por el conductor del camión que se encargaba del transporte de las encomiendas (conf. nota de la demandada que luce a fs.35), sólo se habla de “robo”.
En la especie no aparece demostrada la irrealidad del robo, ni menos la imprevisibilidad del hecho (para nada exótico en nuestro país, desgraciadamente) , pues vinculado con este capítulo no existe otro elemento de juicio distinto al del certificado de denuncia de fs.36.
Consecuentemente, la defensa no puede ser acogida.
III.- La demandada también pretende limitar la traducción económica de su responsabilidad sobre la base de lo dispuesto en el artículo 30 del dec.151/74, reglamentario de La Ley de Correos.
La cuestión que aquí se trata ha sido resuelta por esta Sala en la causa 1785/97 del 6.9.2000 en la que se destacó que “para determinar la indemnización por daños causados no corresponde atender a las limitaciones establecidas en las normas regulatorias del servicio, si de las pruebas rendidas resulta la existencia de un perjuicio mayor. Porque las disposiciones de aquel decreto no pueden prevalecer sobre toda la economía y las normas específicas del derecho común relativas al derecho de daños, de manera que si el damnificado demuestra que su frió un perjuicio de mayor envergadura, este debe ser resarcido.
IV.- Resta considerar los agravios de las partes que se refieren a la cuantía de la indemnización que manda pagar el Juez.
Estimó el sentenciante que no aparecía acabadamente acreditado el contenido de las encomiendas desaparecidas. Empero, partiendo de los elementos colectados en el expediente, puso en ejercicio la facultad consagrada en el art. 165, in fine, del Código Procesal y valuó el menoscabo en la suma de $ 3 .500.
Es cierto que las facturas y remitos cuyas copias obran a fs.24/26 (confeccionadas unilateralmente por el actor) ilustran acerca de una serie de mercaderías que, satisfaciendo la nota de pedido agregada a fs.31/32, habrían sido despachadas a Neuquén el 31.3.98. También es cierto que la firmante de esa nota la reconoció (conf. testimonial de fs. 127/128, a la 10. La testigo dice que no es de su autoría la constancia “Despacho 31.3.98” que se lee en la nota) y que existe una coincidencia prácticamente total entre la nota y los documentos de fs.24/26. La señorita Silveri declara, asimismo, que los artículos pedidos en la nota de fs.31 arribaron a su negocio en una segunda oportunidad ya que, según manifestara el señor Dorin a su padre (administrador del negocio al que estaban destinadas las mercaderías), el cargamento enviado la primera vez había sido robado (fs.127 vta., a la 8a).
No obstante, aunque los elementos aludidos hacen presumir que mercadería de las características invocadas fue remitida en los bultos que viajaban en el camión sustraído (arg. art.163, inc.5°, del Código Procesal), no constituyen prueba directa fehaciente del contenido de aquéllos (el que podría haberse acreditado, por ejemplo, con la declaración de quien hubiera acondicionado la mercadería en las encomiendas)
En cuanto a la experticia de fs.138/l39 vta., sólo informa a- cerca de los precios mayoristas de la mercadería que la actora afirmó contenían los bultos, pero no se pronunció -ni hubiera podido hacerlo, ponderando la índole de la labor pericial- a- cerca de la procedencia intrínseca del reclamo.
Con lo que va dicho que hizo bien el Juez en recurrir a lo dispuesto en el art. 165, in fine, de la ley de rito, para fijar prudencialmente la indemnización, atento que el daño se halla acreditado (no es concebible, desde otro ángulo, que alguien envíe tres encomiendas a significativa distancia con cero contenido o de valor cero: conf. esta Sala, causa 1.714/97 del 11.5.99 y sus citas), aunque no su cuantía exacta. Y en ese sentido, creo que fue acertada la valuación que efectuara, sin que la accionante pueda quejarse si no obtiene todo lo que había solicitado, pues ello sólo ha obedecido a la falencia probatoria señalada, producto de su propia conducta discrecional.
V.- Por lo expuesto, propongo confirmar la sentencia apelada, en cuanto decidió y fue materia de agravios. Cada una de las partes cargará con las costas de su propio recurso, en su calidad de vencida (arg. art.68, primer párrafo, Código 1/ Procesal). Es mi voto.
El señor Juez de Cámara doctor Eduardo Vocos Conesa, por razones análogas a las aducidas por la señora Juez de Cámara doctora Marina Mariani de Vidal, adhiere a las conclusiones de su voto. Con lo que terminó el acto. MARINA MARIANI DE VIDAL - EDUARDO VOCOS CONESA -.
Buenos Aires, de noviembre de 2001.-
Y VISTOS: por lo que resulta del acuerdo que antecede, se confirma la sentencia apelada en cuanto fue materia de agravio. Cada parte cargará en alzada con las costas de su recurso (art.68, primer párrafo, del Código Procesal)
Teniendo en cuenta la naturaleza del asunto, el monto de la sentencia (capital e intereses; ver plenario “La Territorial de Seguros S.A. c/ STAF”, del 11.9.97), y la extensión, calidad e importancia de los trabajos realizados, confírmase los honorarios regulados a los profesionales que intervinieron por la parte actora, doctores Pedro Bashkansky y Félix G. Dorin (arts.6, 7, 9, 19, 37 y 38 de la ley 21.839, modificada por la 24.432)
En atención al carácter de las cuestiones sobre las que debió expedirse la perito tasadora Orquídea Ángela Massini, así como a la entidad de su dictamen, confirmase sus honorarios (arg. art.519, tercer párrafo, ley 20.094, aplicable por razón de analogía)
Por alzada, regúlanse: a) en el recurso de la actora tomando el térmimo arancelario, en CIENTO SETENTA Y CINCO PESOS ($ 175) los honorarios del doctor Pablo Clusellas y en CIENTO VEINTICINCO PESOS ($ 125) y CINCUENTA PESOS ($ 50) los de los doctores Pedro Bashkansky y Félix G. Dorin, en ese orden; y b) en el del demandado en DOSCIENTOS CUARENTA PESOS ($ 240) los emolumentos del doctor Pablo Clusellas (art.14 del arancel vigente).
Dejase constancia de que la tercera vocalía de la Sala se encuentra vacante (art.109 del Reglamento para la Justicia Nacional). Regístrese, notifíquese y devuélvase. MARINA MARIANI DE VIDAL.- EDUARDO VOCOS CONESA