jueves, 24 de abril de 2008

Deheza, José Alberto c/ ANSeS s/ reajustes por movilidad


Deheza, José Alberto c/ ANSeS s/ reajustes por movilidad

Sumarios:
1.- Cabe señalar que si bien es cierto que el art. 90 de la ley 24.018 autoriza a los funcionarios y magistrados que hayan ejercido o ejercieren los cargos enumerados en el art. 8° -entre los que se halla el de fiscal de cámara- a obtener la jubilación ordinaria con el porcentaje de haber fijado en el art. 10, cuando reúnen los años de edad y de servicios con aportes, también lo es que dicha norma sólo se aplica cuando el cese se produce después de su entrada en vigencia, vale decir, después del 18 de diciembre de 1991. En el caso, el actor presentó la renuncia como fiscal de cámara el 14 de enero de 1976, fecha en la que regía la ley 18.464, modificada por la ley 20.572, por lo que su situación previsional debe ser examinada a la luz de este régimen.
2.- La ley aplicable para las jubilaciones es la vigente a la fecha de cesación en el servicio, razón por la cual resulta ocioso el examen de toda construcción interpretativa que los desconociera.

Buenos Aires, 11 de Diciembre del 2001
Vistos los autos: “Deheza, José Alberto c/ ANSeS s/ reajustes por movilidad”.
Considerando:
1°) Que la Sala II de la Cámara Federal de la Seguridad Social confirmó la sentencia de primera instancia que había rechazado la demanda tendiente a obtener la transformación del beneficio previsional como ministro del Poder Ejecutivo Nacional -reconocido bajo el régimen de la ley 18.464 en los términos prescriptos por las leyes 20.572, 20.954, 21.120 y 21.121- en jubilación ordinaria dentro del sistema instituido para magistrados y funcionarios del Poder Judicial de la Nación por la ley 18.464, con un haber proporcional al que percibe el fiscal de cámara.
2°) Que el a quo juzgó que el peticionario había adquirido el estado de jubilado en el año 1976 por su desempeño como ministro de Justicia y de Defensa de la Nación durante el lapso comprendido entre el 15 de enero de 1976 y 23 de marzo de 1976. En el año 1994 había solicitado a la ANSeS la inclusión de su prestación en el sistema normativo de quienes integraron el Poder Judicial de la Nación y el Ministerio Público, en virtud de los servicios prestados en esos ámbitos desde el 1 de enero de 1949 hasta el 30 de junio de 1953 y el lapso reconocido por la ley 20.565 y su decreto reglamentario 1744/74 desde el 1° de julio de 1953 hasta el 11 de diciembre de 1973 secretario de juzgado-, del 21 de noviembre de 1974 al 3 de marzo de 1975 -fiscal de primera instancia- y del 4 de marzo de 1975 al 14 de enero de 1976 -fiscal de cámara-.
3°) Que al respecto,. la alzada tuvo en cuenta que el tema debía ser examinado con arreglo a las disposiciones de la ley 18.464, pues era la vigente a la fecha del cese definitivo de tareas en el Ministerio Público. En tal sentido, se argumentó que si bien era cierto que el titular acreditaba el tiempo de servicios con aportes, también lo era que no contaba, en aquel momento, con la edad exigida por el art. 30, ni tampoco había alcanzado esa edad dentro de los cinco años posteriores al cese, según la excepción prevista por el art. 5° de la ley citada.
4°) Que, por otra parte, destacó que el actor, cuando cumplió los años de edad necesarios, tampoco reunía la totalidad de los requisitos, ya que en esa oportunidad no ejercía cargo alguno de los contemplados por el sistema de la ley 18.464 -art. 5° citado-; circunstancia por la cual no estaban probadas en la causa las condiciones para acceder al beneficio pretendido. En efecto, según el principio pacíficamente aceptado por la doctrina judicial desde antigua data -consagrado legislativamente-, la ley aplicable para las jubilaciones es la vigente a la fecha de cesación en el servicio, razón por la cual resultaba ocioso el examen de toda construcción interpretativa que lo desconociera.
5°) Que, entre otros aspectos, el fallo puso en evidencia que el actor modificó su pretensión durante el trámite del proceso, pues en un principio había rechazado expresamente toda posible aplicación de la ley 24.018 y del decreto 78/94, en tanto que después había intentado hacer valer sus disposiciones invocando el instituto penal de la ley más benigna, pero tomando sólo aquellas normas que lo beneficiaban y prescindiendo de las que no lo favorecían.
6°) Que, por último, la cámara hizo hincapié en la especialidad del sistema legal prescripto para los magistrados y funcionarios del Poder Judicial y del Ministerio Público. Señala que este sistema regula un ámbito personal específico con recaudos diferentes, que se caracterizan por resultar más exigentes que los incluidos en los sistemas generales, motivo por el cual los criterios de interpretación amplia propugnados para reconocer o rechazar en general las prestaciones de naturaleza alimentaria, no resultan aplicables en la especie por obvias razones de justicia.
7°) Que contra ese pronunciamiento el actor dedujo recurso ordinario de apelación, que fue concedido y es procedente según lo establecido en el art. 19 de la ley 24.463. Sin embargo, los agravios propuestos pretenden una solución que se aparta del principio de la ley aplicable, que constituyó siempre uno de los pilares básicos del sistema jubilatorio nacional, pues eliminó las dudas respecto de la norma que determinaba la incorporación de los derechos previsionales al patrimonio de los afiliados, que no es otra que la vigente a la fecha del cese de servicios (Fallos: 287:412; 290:349; 293:502; 295:512; 307:592; 308:332; 311:140 y 312:2315, entre muchos otros).
8°) Que, además, la postura adoptada por el actor en la demanda coincidía con los términos de la doctrina aludida. No obstante, en presentaciones posteriores, el actor postuló una interpretación extensiva a su caso de la ley 24.018, que carece de razonable sustento. En tal sentido, en el escrito inicial había destacado expresamente que su situación personal no debía circunscribirse a lo dispuesto por leyes posteriores a la finalización de su labor en el Ministerio Público que limitaran o restringieran los derechos reclamados; después, y en actos sucesivos, cambió los argumentos en un intento por conseguir la prestación jubilatoria al amparo de la ley 24.018, con invocación del principio penal de la ley más benigna.
9°) Que, sobre el particular, cabe señalar que si bien es cierto que el art. 90 de la ley 24.018 autoriza a los funcionarios y magistrados que hayan ejercido o ejercieren los cargos enumerados en el art. 8° -entre los que se halla el de fiscal de cámara- a obtener la jubilación ordinaria con el porcentaje de haber fijado en el art. 10, cuando reúnen los años de edad y de servicios con aportes, también lo es que dicha norma sólo se aplica cuando el cese se produce después de su entrada en vigencia, vale decir, después del 18 de diciembre de 1991.
10) Que, en el caso, el actor presentó la renuncia como fiscal de cámara el 14 de enero de 1976, fecha en la que regía la ley 18.464, modificada por la ley 20.572, por lo que su situación previsional debe ser examinada a la luz de este régimen. En tal sentido, cabe destacar que accedían a la jubilación los magistrados y funcionarios que hubieran cumplido 60 años de edad, se hubiesen desempeñado en alguno de los cargos enunciados en el art. 10 de la ley durante un período mínimo de 5 años y que, además, computasen 30 años de servicio, de los cuales 15 continuos o 20 discontinuos debían haberse prestado en forma efectiva en el Poder Judicial de la Nación o de las provincias adheridas al régimen de reciprocidad jubilatoria.
11) Que, por otra parte, el “...haber de la jubilación ordinaria será equivalente al 85% de la remuneración total sujeta al pago de aportes y contribuciones correspondiente al cargo desempeñado al momento de la cesación definitiva en el servicio...” (art. 4°); y para tener derecho a la jubilación “...es condición hallarse en el desempeño de cualquiera de los cargos enumerados en el art. 1° al momento de cumplir los requisitos necesarios para su logro. Sin embargo, ese beneficio se otorgará a los magistrados y funcionarios que, reuniendo los restantes requisitos, hubieran cesado en cualquiera de los cargos enumerados en el art. 1° dentro de los 5 aí inmediatamente anteriores a la fecha en que cumplieron la edad requerida ene]. artículo anterior” (art. 5°).
12) Que, por lo tanto, a la luz de esas disposiciones se debe determinar la situación previsional del recurren te. En tal sentido, el actor cesó como fiscal de cámara el 14 de enero de 1976 con 54 años de edad -nació el 16 de junio de 1921-, por lo que cuando alcanzó los 60 aí’ios -16 de junio de 1981- ya había operado el vencimiento del plazo de gracia reconocido por el mentado art. 5° de la ley de fondo -14 de enero de 1981-, circunstancia que selló en forma definitiva la suerte de su pretensi6n, por no haber acreditado a esa fecha los requisitos legales para acceder a la prestación so1ic Dicho de otro modo, el art. 5° de la ley 18.464 permitía acceder a la jubilación a quienes hubieran cesado cinco años antes de cumplir la edad necesaria (60 años, según la reforma introducida por la ley 20.572), circunstancia 6sta que no demostró el demandante puesto que su cese ocurrió cinco años, cinco meses y dos días antes del día en que cumplió los 60 años.
13) Que las impugnaciones propuestas en el memorial tampoco se hacen cargo de rebatir todos los fundamentos que sustentaron el fallo recurrido, pues reiteran el pedido de aplicaci6n de la “ley más benigna”, en un intento de solución que se aparta de manera inequívoca de lo establecido por las normas que rigen el caso, a la vez que se pone en contradicción con e]. criterio sostenido por esta Corte respecto a que las normas que consagran beneficios especiales no se avienen con las reglas amplias de interpretaci6n que se aconseja uti lizar cuando se trata de negar el acceso a las prestaciones de la seguridad social (Fallos: 300:236; 301:1173; 303:1214, 1580; 307:637, 2461; 308:914; 311:2781; 315:1671 y 320:1746).
14) Que, por lo tanto, es principio sentado por la reiterada jurisprudencia del Tribunal, consagrado legislativamente, que la ley que rige los derechos previsionales es la vigente al momento del cese de servicios del afiliado, como también que las leyes que acuerdan nuevos o mayores beneficios jubilatorios no tienen efecto retroactivo, salvo disposición expresa en contrario (Fallos: 268:194), extremos que no se cumplen en el caso, por lo que corresponde confirmar la sentencia que rechazó la pretensión, en tanto no se ha proba do que se arrebató al recurrente ningún derecho adquirido ni conculcó las disposiciones de la Constitución Nacional sobre seguridad social.
Por ello, se declara admisible el recurso ordinario de apelación, concedido a fs. 122, y se confirma la sentencia. Practique la actora, o su letrado, la comunicación prescripta por el art. 6° de la ley 25.344. Notifíquese y, oportunamente, remítase. JULIO S. NAZARENO.- EDUARDO MOLINE O´CONNOR.- AUGUSTO CESAR BELLUSCIO.- ANOTNIO BOGGIANO.- GUILLERMO A. F. LOPEZ.- GUSTAVO A. BOSSERT.

Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires c/PEN - Dto. 1570/01 s/ Proceso de Conocimiento

Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires c/PEN - Dto. 1570/01 s/ Proceso de Conocimiento
Buenos Aires, 28 de diciembre de 2001
Y VISTOS; CONSIDERANDO:
I. La actora solicita, con carácter cautelar, la suspensión de los efectos PEN nro. 1570/01 y su modificatorio nro. 1606/01 y toda la reglamentación con fundamento en los extremos que invoca.
II. Reseñada como ha quedado la cuestión traída a conocimiento y decisión del Tribunal cabe precisar que la misma resuelta sustancialmente análoga a las resueltas por este Tribunal "in re" "CHAVA, MARIA LELIA c/ PODER EJECUTIVO NACIONAL - DECRETO nro. 1570/01 s/ AMPARO LEY 16.986" Causa nro. 26.419/01, el 6 de diciembre del corriente, "BOSCH, MARIA CRISTINA c/ PODER EJECUTIVO NACIONAL - DECRETO nro. 1570/01 s/ MEDIDA CAUTELAR AUTONOMA" Causa nro. 26.402/01, el 13 de diciembre de 2001, "PATRONATO DE LIBERADOS DE LA CAPITAL FEDERAL c/ ESTADO NACIONAL - DECRETO nro. 1570/01 s/ AMPARO LEY 16.986" Causa nro. 26.805/01, el 19 de diciembre de 2001, y "MANGANIELLO, EMILIO ORLANDO Y OTROS c/ PODER EJECUTIVO NACIONAL - DECRETO nro. 1570/01 s/ AMPARO LEY 16.986" Causa nro. 27.926/01, el 21 de diciembre de 2001, corresponde remitirse -a los efectos de acceder al otorgamiento de la medida peticionada- en mérito a la brevedad, a los fundamentos expuestos en los decisorios individualizados, cuyas copias deberán agregarse como parte integrante del presente.
III. En punto al recaudo previsto por el artículo 199 del ritual, considero que la caución juratoria de la señora defensora del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires es suficiente contracautela.
A mérito de lo expuesto, RESUELVO:
1. Hacer lugar a la medida cautelar solicitada y, en consecuencia, decretar respecto de los habitantes de la Ciudad de Buenos Aires, la suspensión del inc. a) del artículo 2 del decreto nro. 1570/01, en los términos de lo prescripto por el inc. c) del artículo 1 del decreto nro. 1606/01, en cuanto establece restricciones a la extracción de sumas depositadas en cuentas caja de ahorro en pesos y dólares, cuentas corrientes en pesos y dólares, en plazo fijo -debiendo en este último caso efectuarse la entrega de los importes al vencimiento del plazo estipulado en la operación-.
2. Previo cumplimiento de la caución fijada en el considerando II, líbrese oficio al PODER EJECUTIVO NACIONAL -Jefatura de Gabinete de Ministros-, a la cartera ministerial correspondiente (Ministerio de Economía) y al Banco Central de la República Argentina, autoridad de aplicación del decreto nro. 1570/01 (artículo 8), a fin de poner a los mismos en conocimiento de la presente cuya copia deberá acompañarse.
Regístrese y notifíquese en el día (artículo 36 RIN). MARTÍN SILVA GARRETON-Juez Federal

Defensor del Pueblo de la Nación c/ Estado Nacional - P.E.N. –Mº de Eco. Obras y Serv. Públ.- y otros s/ amparo ley 16.986


Buenos Aires, 14 de setiembre de 2000.

Vistos los autos: "Defensor del Pueblo de la Nación c/ Estado Nacional - P.E.N. –Mº de Eco. Obras y Serv. Públ.- y otros s/ amparo ley 16.986”.

Considerando:

1º) Que la Sala III de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo-Federal dictó sentencia, mediante la que se declaró la nulidad de las resoluciones del Ente Tripartito de Obras y Servicios Sanitarios 8 y 12 del año 1994, por las que se reglamentó un sistema de medición global y pago directo por los consorcios de propietarios en los edificios sujetos al régimen de propiedad horizontal.

Contra esa decisión, interpusieron recursos extraordinarios, el citado ente (fs. 476/490), el Estado Nacional (fs. 543/555) y la empresa concesionaria Aguas Argentinas S.A. (fs. 492/542), que fueron parcialmente concedidos a fs. 592 por estar comprometida la inteligencia de normas de naturaleza federal y desestimados con relación a los agravios fundados en la tacha de arbitrariedad, lo cual dio lugar a la presentación por parte del ente regulador y de Aguas Argentinas S.A. de los recursos de queja pertinentes.

2º).Que el E.T.O.S.S. y el Estado Nacional cuestionan la sentencia apelada en cuanto no hizo referencia alguna al decreto 1333/74 -reglamentario del art. 72 de la ley 20.324- y a la consecuente vigencia del sistema al que se refieren las resoluciones impugnadas. Asimismo, sostienen que no tiene fundamento la afirmación de la cámara acerca de que la facturación global a consorcios resulta solamente aplicable a la facturación por sistema de cuota fija, ya que todo el sistema está orientado al servicio medido o al menos no descarta ninguna de las modalidades, y las excepciones son sólo las establecidas en el art. 60 del decreto 787/93.

3º) Que, por su parte, Aguas Argentinas se agravia, en lo sustancial, de que la decisión de la cámara deja de lado lo expresamente previsto al otorgarse la concesión y excede el ámbito de la litis, ya que el Defensor del Pueblo admitió en ella que la empresa se encontraba facultada para proceder a la medición y facturación global a los consorcios en virtud de lo dispuesto en el contrato de concesión.

Sostiene que la cámara omitió hacer alusión al "decreto 1333/74 ... que importó la aplicación práctica, desde hace ya más de dos décadas, del esquema que la sentencia objeto del recurso desconoce en forma inadmisible" y que carece de todo sustento la afirmación de la cámara referente a que la facturación global en cabeza del consorcio sólo puede operar en los sistemas de cuota fija.

4º) Que por tratarse de un proceso de amparo corresponde señalar, en orden a lo dispuesto en los arts. 14 de la ley 48 y 60 de la ley 4055, que el fallo impugnado es definitivo porque la cámara se pronunció sobre el fondo de la cuestión planteada y declaró la invalidez de las resoluciones de la entidad regulatoria antes indicadas.

5º) Que si bien es cierto, por principio, que la vía excepcional del amparo no sustituye las instancias ordinarias judiciales para traer cualquier cuestión litigiosa a conocimiento de la Corte, no lo es menos que siempre que aparezca de un modo claro y manifiesto el daño grave e irreparable que se causaría remitiendo el examen de la cuestión a los procedimientos ordinarios, administrativos o judiciales, corresponderá que los jueces restablezcan de inmediato el derecho restringido por la rápida vía del recurso de amparo (Fallos: 280:228; 294:152; 299:417; i 303:811; 307:444; 308:155;311:208, entre otros), a fin de que el curso de los procedimientos ordinarios no torne abstracta o tardía, la efectividad de las garantías constitucionales, circunstancias que se configuran en el caso.

6º) Que la cuestión planteada sólo exige, la mera confrontación de las resoluciones dictadas por el E.T.O.S.S. con las normas en cuyo marco ejerce sus atribuciones el ente y sobre las que basó el dictado de aquéllas, de lo que se infiere que no se trata de una cuestión que requiera mayor debate y prueba, lo cual también excluiría la procedencia de esta sumarisima vía. En efecto, las constancias de la causa y lo expresado en ella por las partes resulta suficiente para esclarecer si los actos anulados han provocado o no la lesión de los derechos o garantías que se dicen conculcados.

Por su parte, el daño grave e irreparable que se provocaría a los usuarios se deriva de que, al haberles comunicado Aguas Argentinas, en diciembre de 1995, que en fecha próxima se aplicaría el régimen de cobro de servicio medido (ver fs. 39) , las consecuencias de ese proceder serían de difícil reparación ulterior, máxime teniendo en cuenta el modo de prorratear el pago del servicio medido globalmente entre los copropietarios, que hará imposible otorgar una reparación adecuada a quienes hayan pagado de más por consumos que no han efectuado.

7º) Que los recursos extraordinarios son formalmente admisibles, pues se encuentra en tela de juicio la interpretación y aplicación de normas de carácter federal –ley
13.577, modificada por la ley 20.324; decretos 999/92 y 787/93- y la decisión ha sido contraria al derecho que el recurrente fundó en ellas (art. 14 inc. 30 de la ley 48). Por otra parte, corresponde avocarse al examen de las causales de arbitrariedad invocadas en la medida en que se vinculan, de un modo inescíndible, con la alegada prescindencia o errónea aplicación de las disposiciones federales en cuestión (Fallos: 308:1076).

80) Que cabe señalar, en primer término, que tanto el decreto 9022/63 (Régimen tarifario para la Administración General de Obras Sanitarias de la Nación) como su modificatorio 1333/74, cuya omisión de tratamiento por la cámara reiteradamente invocan los recurrentes para sostener la errónea apreciación del derecho federal en juego y como causal de arbitrariedad, fueron expresamente derogados por el art. 50 del decreto 999/92.

Por ello, corresponde examinar la validez de las resoluciones E.T.O.S.S. 8 y 12/94, cuya ilegitimidad fue declarada por el a quo, a la luz de las normas vigentes, que efectivamente rigen la actuación del E.T.O.S.S. y la concesión.

9º) Que, como resultado del proceso de privatización de la empresa Obras Sanitarias de la Nación, mediante el decreto 787/93 se aprobaron la adjudicación de la concesión del servicio, a Aguas Argentinas S.A., el contrato de concesión y la documentación anexa, entre la que cabe destacar el régimen tarifario de la concesión (anexo VII).

De acuerdo a este último régimen, en los inmuebles sujetos al régimen de la ley 13.512 o divididos en forma análoga, todos los servicios que preste el concesionario podrán ser facturados con cargo al consorcio de copropietarios, quien se instituye como responsable de pago, de conformidad con lo establecido en el marco regulatorio (art. 5º, ver art. 6º)


10) Que los arts. 72 y 74 de la ley 13.577 (ley orgánica de O.S.N.), modificada por la ley 20.324, que otorgaban facultades a la citada empresa estatal, resultan de aplicación a la concesionaria (conf. art. 55 inc. d del marco regulatorio para la concesión de los servicios de provisión de agua potable y desagües cloacales, aprobado por el decreto 999/92 y numeral 1.6.1 del contrato de concesión).

11) Que las citadas normas de la ley 13.577 facultaban al Poder Ejecutivo Nacional (actualmente al E.T.O,S.S.) para disponer, a propuesta de O.S.N., que el responsable del pago de los servicios que ésta prestaba -y que actualmente presta la concesionaria- sea el usuario directo de los mismos, ya se trate del propietario, consorcio de propietarios, poseedor del inmueble, inquilino u ocupante con sustento legal; asimismo se lo facultaba para crear la institución del responsable cuando se tratara de edificios con varias unidades y por razones técnicas no fuera posible dotar a cada una de una conexión independiente, en cuyo caso el obligado al pago de los servicios sería el consorcio de propietarios.

Por su parte, el art. 74 disponía que desde que se estableciera el régimen a que se refería el art. 72, O.S.N. -actualmente la concesionaria- quedaría excluida de la obligación prevista en el art. 13 de la ley 13.512, de cobrar los servicios sanitarios a cada propietario independientemente.

12) Que mediante la resolución 8/94 (fs. 18/22), el E.T.O.S.S., con fundamento en el art. 72 de la ley orgánica de O.S.N. 13.577 -texto según la ley 20.324- y el decreto 1333/73, otorga a los inmuebles de categoría residencial sometidos a la ley 13.512 que, de acuerdo con el régimen tarifario de la concesión, puedan ser incorporados al sistema de facturación al consorcio y que denunciaran o hayan denunciado ante Aguas Argentinas S.A. el no funcionamiento u organización de una representación común, una "prórroga" para ser ingresados al sistema mencionado (art. 10). Establece, además, que, en el marco de lo dispuesto en los arts. 5º y 6º del régimen tarifario de la concesión, es obligación de Aguas Argentinas, comunicar a las unidades involucradas y al representante del consorcio de propietarios el cambio de sistema de facturación y sus efectos (art. 3º inc. a).

13) Que, por su parte, mediante la resolución del E.T.O.S.S. .12/94 (fs. 24/32), se disponen las condiciones a las que estará sujeto el ejercicio, por parte del concesionario o los usuarios, de la facultad de facturación que -de acuerdo a lo que expresa la resolución- se halla establecida en los arts. 5º y 6º del régimen tarifario de la concesión.

Se establece que esa facultad sólo podrá ser ejercida cuando no sea posible abastecer a las unidades funcionales de inmuebles sujetos a la ley 13.512 con servicio de agua potable independiente, ya sea por razones técnicas o económicas. Asimismo, se determina que, en los casos en que sea ejercida la facturación de acuerdo a los citados artículos, el usuario será el consorcio de propietarios como persona jurídica responsable del pago del importe total de facturación al inmueble.

Al efecto, se estatuye la siguiente alternativa: a) efectuar una facturación única y global al consorcio de propietarios (art 5º); o b) emitir una factura única y global, a entregar en el domicilio del inmueble o en la sede de la administración del consorcio de propietarios, si así fuera solicitado y, al mismo tiempo que la factura única, emitir tantas boletas informativas como unidades individuales existan en el inmueble correspondiente, a efectos de que cada propietario y/o poseedor tenga pleno conocimiento del importe que le corresponde a su unidad (art. 6º). El ejercicio de esta última posibilidad implica la aceptación por el consorcio de propietarios del prorrateo a efectuar en unidad, tanto sea que al inmueble se le facture en virtud del capítulo II o del capítulo III del régimen tarifario de la concesión.

El pago parcial no enervará el derecho de la concesionaria a iniciar las acciones administrativas y/o judiciales para el cobro de los importes adeudados con sus accesorios, si subsistiera mora de los montos parciales dejados de pagar (art. 6º inc. 4º, último párrafo).

14) Que de la reseña precedentemente efectuada surge que, mediante las resoluciones E.T.O.S.S. 8 y 12/94 -cuya ilegitimidad fue declarada por la cámara- se establece un sistema de medición global y consiguiente cobro a los consorcios de propietarios, no sólo por los servicios prestados a las partes comunes, sino también por los correspondientes a las unidades funcionales que conforman un edificio, cuyos propietarios son los reales usuarios de aquéllos, y no el consorcio; ello, a pesar de que el marco regulatorio de la concesión establece que estarán obligados al pago el propietario del inmueble o el consorcio de propietarios según la ley 13.512, según corresponda (art. 45 inc. a, anexo I del decreto 999/92), y esta última ley determina que “los impuestos, tasas o contribuciones de mejoras sé cobrarán a cada propietario independientemente" (art. 13, primer párrafo).

15) Que estas disposiciones exceden claramente lo dispuesto en las normas cuya reseña se ha efectuado en los considerandos 9º a 11, las que, al acordar al E.T.O.S.S. la posibilidad de instituir al consorcio de propietarios como responsable por deuda ajena (la correspondiente a los servicios prestados a cada unidad funcional) sólo tienen por objeto que éste efectúe el pago de los servicios, y de ninguna manera habilitan al ente a disponer una medición global del consumo de todo el edificio, cuyo pago será prorrateado de acuerdo a la extensión de cada unidad funcional, y no de conformidad al servicio efectivamente prestado y consumido, con grave afectación del derecho de propiedad de los propietarios, constitucionalmente garantizado (art. 17 de la Constituci6n Nacional).

16) Que, en efecto, la transferencia al consorcio de la responsabilidad por la deuda del usuario sólo se refiere al cobro a éste, ya que el consorcio no es el sujeto de la obligación, sino que lo son los "usuarios", caracterizados por el marco regulatorío como las "personas físicas o jurídicas que reciban o estén en condiciones de recibir del concesionario el servicio de provisión de agua potable y_desagües cloacales”, (art. 4º inc. d, del anexo I del decreto 999/92).

Por ello, si tal como alega Aguas Argentinas S.A., no resulta posible en todos los casos establecer un sistema individual de medición para cada una de las unidades funcionales, para llegar a la real medición de los consumos, sólo podrá facturarse, en su caso, el cargo fijo establecido para cada categoría (arg. art. 45, último párrafo, in fine del anexo I del decreto 999/92 y 12 del anexo VII del contrato-régimen tarifario de la concesión).

17) Que, en definitiva, el consorcio no es sino la persona que, por expresa disposición normativa, ha sido instituida como responsable con la exclusiva finalidad de asegurar la percepción exacta y a debido tiempo del pago, pero no es el deudor de la obligación, por ello, no cabe extender las facultades que las normas otorgan al ente regulador a los fines de normar esa obligación para que éste proceda también a establecer el régimen de consumo medido global.

18) Que cabe señalar, además, que el ente debe ejercer sus atribuciones de acuerdo con las facultades que le han sido otorgadas, de acuerdo con las cuales tendrá a su cargo el contró1 y la regulación de la actividad del concesionario y el servicio que preste, de acuerdo con las atribuciones que se fijan en el capítulo III del anexo I del decreto 999/92 (art. 13). Su finalidad es ejercer el poder de Policía y la regulación y el control, en materia de prestación del servicio público de provisión de agua potable y desagües cloacales en el área regulada, de acuerdo "con lo establecido en el marco regulatorio” (art. 17).

El E.T.O.S.S. no pudo, en consecuencia, dictar las; resoluciones anuladas ya que sólo puede ejercer sus funciones dentro de los límites de las normas que le encomiendan sus facultades,-las que, en lo referente a tarifas, sólo le otorgan el poder de verificar la procedencia de las revisiones y ajustes que, en términos del art. 48, deban aplicarse a valores tarifarios, aprobar los cuadros tarifarios y precios de los servicios que preste el concesionario y verificar que el concesionario cumpla con el ,régimen tarifario vigente (art. 17, incs. j , k y 1 del marco regulatorio, aprobado por el anexo I del decreto 999/92), pero no desvirtuar el sentido de ese régimen mediante el establecimiento de obligaciones no previstas en él.

19) Que, por último, corresponde desechar el agravio de Aguas Argentinas referente a que la cámara se habría ex cedido de los términos de la litis, ya que la pretensión esgrimida en el escrito de inicio alude claramente a la declaración judicial de nulidad de las resoluciones del E.T. O.S.S. 8 y 12/94 y, por lo demás, los amparistas dejaron claramente expresa su postura opuesta al régimen establecido por aquéllas, al afirmar que el sistema de medición que se pretende implantar obligará a cada usuario a pagar por el servicio “en proporción a los metros de los que sea propietario en el edificio (en) que habite, con el agravante de que corre el serio riesgo de quedarse sin el servicio para el supuesto (de) que el consorcio no cancele, por el motivo que sea, la factura de la que resulte responsable" (fs. 412).

Por ello, de conformidad con lo dictaminado por el señor Procurador General, se declaran admisibles las quejas, procedentes los recursos extraordinarios y se confirma la sentencia apelada. Con costas. Agréguense las quejas al principal, reintégrense los depósitos de fs. 1 de los respectivos expedientes, notifíquese y remítase.



-//-TO DEL SEÑOR MINISTRO DOCTOR DON GUSTAVO A. BOSSERT


Considerando:

Que el infrascripto coincide con los considerandos 1º a 7º inclusive del voto de la mayoría.

8º) Que el art. 13 de la ley 13.512 dispone que los impuestos, tasas o contribuciones de mejoras se cobrarán a cada propietario independientemente, A tal efecto se practicarán las valuaciones en forma individual, computándose a la vez la parte proporcional indivisa de los bienes comunes.

9º) Que el art. 72 de la ley 13.577 (ley orgánica de Obras Sanitarias de la Nación, modificada por la ley 20.324) prevé que el "Poder Ejecutivo determinará la forma en que se aplicará el principio de la obligación del usuario, quedando facultado para crear la institución del responsable cuando se trate de edificios con varias unidades y por razones técnicas no sea posible dotar a cada una de una conexión independiente, en cuyo caso el obligado al pago de los servicios será el consorcio de copropietarios".

10) Que el art. 74 de esa ley prescribe que desde que se estableciera el régimen a que se refiere el art. 72, Obras Sanitarias de la Nación habrá de quedar excluida de la obligación prevista por el art. 13 de la ley 13.512, de cobrar los servicios a cada propietario independientemente.

11) Que, asimismo, el art. 75 de la misma normativa dispone que en caso de establecerse el sistema de cobro medido, el Poder Ejecutivo lo reglamentará e introducirá las modificaciones a las disposiciones legales que hubiere dictado, a fin de adecuarlas a las normas que se crearon por dicha ley.

12) Que el examen de los arts. 72 a 76 de la ley 20.324 permite afirmar que allí sólo se contemplaba el régimen de pago de la tarifa por sistema fijo y que para ese único caso se establecía la mencionada excepción al régimen de la propiedad horizontal establecido en la léy 13.512, toda vez que lo correspondiente al sistema de consumo medido quedaba derivado a la reglamentación posterior del Poder Ejecutivo.

13) Que el decreto 999/92, que aprobó el marco regulatorio para la concesión de los servicios de provisión de agua potable y desagües cloacales, se mantuvo dentro de la orientación marcada por el mencionado art. 13 de la ley de propiedad horizontal, toda vez que aquel decreto dispuso que estarán obligados al pago "el propietario del.inmueble o consorcio de propietarios según la ley 13.512, según corresponda" (art. 55 inc. a del mencionado marco regulatorio), lo cual atiende al mantenimiento de la distinción fijada en esa ley entre el pago y responsabilidad del consorcio por gastos comunes, respecto de las deudas por los impuestos, tasas y contribuciones correspondientes a las unidades de cada propietario.

14) Que el art. 45, in fine, de dicho marco regulatorio establece una pauta clara respecto a la forma de cómputo del sistema medido: la incorporación de los usuarios al régimen tarifario de consumo medido, y si no existiere la real medición de los consumos, el concesionario “sólo podrá facturar el cargo fijo establecido para cada categoría".

15) Que, ante tal régimen normativo, la resolución 8194 del E.T.O.S.S., otorga una "prórroga” a los inmuebles de categoría residencial sometidos a la ley 13.512 que, de acuerdo con el régimen tarifario de la concesión, puedan ser incorporados al sistema de facturación del consorcio y denunciaran o hayan denunciado ante Aguas Argentinas S.A. el funcionamiento u organización de una representación común. Establece, además, que en el marco de lo dispuesto en los arts. 5º y 6º del régimen tarifario de la concesión, es obligación de Aguas Argentinas S.A. comunicar a las unidades involucradas y al representante del consorcio de propietarios el cambio de sistema de facturación y sus efectos (art. 3, inc. a).

16) Que, asimismo, la resolución 12/94 del E.T.O.S.S. dispone que la facultad de facturación establecida en los citados arts. 5º y 6º del régimen tarifario sólo podrá ser ejercida cuando no sea posible abastecer a las unidades funcionales de inmuebles sujetos a la ley 13.512 con servicio de agua potable independiente, ya sea por razones técnicas o económicas. Además, determina que, en los casos en que sea ejercida esa facultad de facturación, el usuario será el consorcio de propietarios como persona jurídica responsable del pago del importe total de facturación de inmueble.

Al efecto se establece la siguiente alternativa: a) efectuar una facturación única y global al consorcio de propietarios (art. 5º); o b) emitir una factura única y global, a entregar en el domicilio del inmueble o en la sede de la administración del consorcio de propietarios, si así fuera solicitado y, al mismo tiempo que la factura única, emitir tantas informativas como unidades individuales existan en el inmueble correspondiente, a efectos de que cada propietario y/o poseedor tenga pleno conocimiento del importe que le corresponde a su unidad (art. 6º). El ejercicio de esta última posibilidad implica la aceptación por el consorcio de propietarios de que el prorrateo a efectuar en las boletas se realice en función al porcentual de dominio de cada unidad, tanto sea que al inmueble se le facture en virtud del régimen de cobro de servicios medidos o no medidos (conf. cap. I y II del anexo VII del decreto 787/93 de adjudicación de la concesión).

17) Que resulta manifiesto de la lectura de dichas resoluciones que el ente regulador mencionado se ha basado para dictarlas sobre el concepto de la institución del responsable respecto del consorcio de propietarios (art. 72 de la ley 13.577 incorporado por la ley 20.324), prevista exclusivamente en dicha norma para el sistema de cuota fija y lo ha extendido -con ilegalidad manifiesta- para el sistema de consumo medido en forma global correspondiente a los consumos de los usuarios de las unidades del edificio.

18) Que no obsta a ello lo dispuesto en el art. 5 del anexo VII del decreto 787/93, según el cual "todos los servicios que preste el concesionario podrán ser facturados con cargo al consorcio de propietarios a quien se instituye como responsable de pago", toda vez que ese decreto se encuentra dentro del marco normativo de la ley 13.577 (modificada por la ley 20.324) que no contempla el régimen de la institución de responsable en la persona del consorcio para el consumo medido.

19) Que tampoco favorece la posición de la apelante la invocaci6n del decreto 9022/63 (Régimen tarifario para la Administración General de Obras Sanitarias de la Nación) y de su modificatorio 1333/74, cuya omisión de tratamiento por la cámara reiteradamente invocan los recurrentes, pues ambos decretos fueron expresamente derogados por el art. 5º del decreto 999/92.

20) Que los "usuarios" son -dentro del plexo normativo examinado- las "personas físicas o jurídicas que reciban o estén en condiciones de recibir del concesionario el servicio de provisión de agua potable y desagües cloacales” (art. 41º, inc. d, del anexo I del decreto 999/92).

De tal modo, si -como alega Aguas Argentinas- no resulta posible establecer en todos los casos un sistema individual de medición para cada una de las unidades funcionales para llegar a la real medición de los consumos y si el consorcio no es usuario -dentro del concepto mencionado- y sólo "responsable" en el sistema de cobro de cuota fija como una excepción al régimen de la ley 13.512, únicamente resulta admisible que se le facture el cargo fijo establecido para cada categoría (arg. art. 45, último párrafo, in fine, del anexo I del decreto 999/92 y art. 12 del anexo VII del decreto 787/93).

21) Que cabe señalar, además, que el ente debe ejercer sus atribuciones de acuerdo con las facultades que le han sido otorgadas, de acuerdo con las cuales tendrá a su cargo el control y la regulación de la actividad del concesionario y el servicio que preste, de acuerdo con las atribuciones que se fijan en el capítulo III del anexo I del decreto 999/92 (art. 13). Su finalidad es ejercer el poder de policía y la regulación y el control en materia de prestación del servicio público de provisión de agua potable y desagües cloacales en el área regulada, de acuerdo "con lo establecido en el marco regulatorio" (art. 17).

El E.T.O.S.S. no pudo, en consecuencia, dictar las resoluciones anuladas ya que sólo puede ejercer sus funciones dentro de los límites de las normas que le encomiendan sus
facultades, las que, en lo referente a tarifas, sólo le otorgan el poder de verificar la procedencia de las revisiones y ajustes que, en términos del art. 48, deban aplicarse a valores tarifarios, aprobar los cuadros tarifarios y precios de los servicios que preste el concesionario y verificar que el concesionario cumpla con el régimen tarifario vigente (art. 17, incs. j, k y 1 del marco regulatorio, aprobado por el anexo I del decreto 999/92), pero no desvirtuar el sentido de ese régimen mediante el establecimiento de obligaciones no previstas en él.

22) Que, por último, corresponde desechar el agravio de Aguas Argentinas referente a que la cámara se habría excedido de los términos de la litis, ya que la pretensión esgrimida en el escrito de inicio alude claramente a la declaración judicial de nulidad de las resoluciones del E.T. O.S.S. 8 y 12/94 y, por lo demás, los amparistas dejaron claramente expresa su postura opuesta al régimen establecido por aquéllas, al afirmar que el sistema de medición que se pretende implantar obligará a cada usuario a pagar por el servicio ,en proporción a los metros de los que sea propietario en el edificio (en) que habite, con el agravante de que corre el serio riesgo de quedarse sin el servicio para el supuesto (de) que el consorcio no cancele, por el motivo que sea, la factura de la que resulte responsable" (fs. 412).

Por ello, de conformidad con lo dictaminado por el señor Procurador General, se declaran admisibles las quejas, procedentes los recursos extraordinarios y se confirma la sentencia apelada. Con costas. Agréguense las quejas al principal, reintégrense los depósitos de fs. 1 de los respectivos expedientes, notifíquese y remítase.

GUSTAVO A. BOSSERT



-//-DENCIA DEL SEÑOR PRESIDENTE DOCTOR DON JULIO S. NAZARENO Y DE LOS SENORES MINISTROS DOCTORES DON AUGUSTO CESAR BELLUSCIO DON ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI Y DON ADOLFO ROBERTO VAZQUEZ
Considerando:

1º) Que el Defensor del Pueblo de la Nación y la Dra. Adriana Manetti, en causa propia -en su calidad de usuaria del servicio público de provisión de agua potable y desagües cloacales-, promovieron una acción de amparo contra el Estado Nacional, el Ente Tripartito de obras y Servicios Sanitarios y Aguas Argentinas S.A. a fin de que se declare la nulidad de los arts. 5 y concordantes del capítulo I, anexo VII, del decreto 787/93, de las resoluciones 8 y 12 de la autoridad regulatoria demandada y de toda otra norma que autorice la facturación del componente medido en forma global -con cargo al consorcio de copropietarios respectivo- en los edificios afectados al régimen de propiedad horizontal que carecieran de conexiones independientes.

A tal fin expresaron que mediante las disposiciones impugnadas se modificó el sistema tarifario vigente con respecto a los inmuebles afectados al régimen de la ley 13.512, en tanto "cuando no resultare factible proceder a la instalación de medidores individuales, la prestación será medida en general para todo el edificio, responsabilizándose al consorcio de copropietarios correspondiente a abonar el importe del servicio prestado” (fs. 2).

A juicio de los demandantes el nuevo régimen tarifario es violatorio de los arts. 17, 31, 42, 76 y 99 de la Constitución Nacional, así como de lo dispuesto en los arts. 8 y 13 de la ley 13.512 y 29 de la ley 24.240.

2º) Que la Sala III de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, al revocar la sentencia de primera instancia, hizo lugar parcialmente a la acción de amparo y declaró la nulidad de las resoluciones 8 y 12 del Ente Tripartito de Obras y Servicios Sanitarios.

Para decidir del modo en que lo hizo expresó, en primer lugar, que, de acuerdo a lo dispuesto en el art. 72 de la ley 20.324, en los capítulos VII y VIII del decreto 999/92 y los arts. 5 y 6 del anexo VII del decreto 787/93, la facturación a los inmuebles sujetos al régimen de propiedad horizontal sólo puede realizarse mediante el sistema tarifario de cuota fija-y no por el de medición por consumo. En tales supuestos, y al solo efecto del cobro del servicio, "las normas legales y reglamentarias citadas sólo permiten instituir la figura del responsable como sujeto obligado al pago".

Según la cámara, el principio expuesto se ve alterado por las resoluciones 8 y 12 de la entidad reguladora demandada porque, en ellas, "con el argumento de que es preciso reglamentar el régimen de facturación al consorcio, se va más allá de las normas reglamentadas modificando no el sistema de cobro, sino el de medición ...” y se transforma "la institución del sujeto responsable, creada al solo efecto del pago en los sistemas de cuota fija, en usuario de servicios recibidos y utilizados únicamente por los propietarios de cada unidad".

Concluye el a quo sosteniendo que mediante las resoluciones cuestionadas se altera de modo ilegal el sistema tarifarío al establecer un régimen de consumo medido global no previsto en el marco regulatorio.

3º) Que contra la sentencia del a quo las demandadas interpusieron los recursos extraordinarios de fs. 476/490, 492/542 y 543/555, que fueron parcialmente concedidos a fs. 592 por estar comprometida la inteligencia de normas de naturaleza federal y desestimados con relación a los agravios fundados en la tacha de arbitrariedad, lo cual dio lugar a la presentación por parte del ente regulador y de Aguas Argentinas S.A. de los recursos de queja pertinentes.

4º) Que por tratarse de un proceso de amparo corresponde señalar en orden a lo dispuesto en los arts. 14 de la ley 48 y 60 de la ley 4055, que el fallo impugnado es definitivo porque la cámara se pronunció sobre el fondo de la cuestión planteada y declaró la invalidez de las resoluciones de la entidad regulatoria antes indicadas.

50) Que esta Corte ha resuelto reiteradamente que la acción de amparo es inadmisible cuando no media ilegalidad o arbitrariedad manifiesta y la determinación de la eventual invalidez del acto requiere mayor amplitud de debate y prueba (arts. 1 y 2, inc. d, de la ley 16.986), requisitos cuya demostración es imprescindible para la procedencia de aquélla (Fallos: 275:320; 2 9 6 : 5 2 7 ; 302:1440; 305:1878 y 306:788). Este criterio no ha variado con la sanción del nuevo art. 43 de la Constitución Nacional pues éste reproduce -en lo que aquí importa- el citado art. 1 de la ley reglamentaria, imponiendo idénticos requisitos para su procedencia (Fallos: 319:2955).

6º) Que mediante el art. 2 de la ley 20.324, que modificó el art. 72 de la ley 13.577 -orgánica de Obras Sanitarias de la Nación-, se introdujo en el país la modalidad de facturación del servicio en cuestión al consorcio de copropietarios. El mencionado precepto -aplicable a la empresa concesionaria demandada en virtud de lo dispuesto por el numeral 1.6.1. del contrato de concesión-, establece: “Facúltase al Poder Ejecutivo para disponer a propuesta de Obras Sanitarias de la Nación, que el responsable del pago de los servicios que ésta presta sea el usuario directo de los mismos, ya se trate del propietario, consorcio de copropietarios, poseedor del inmueble u ocupante con sustento legal".

El Poder Ejecutivo determinará la forma en que se aplicará el principio de la obligación del usuario, quedando facultado para crear la institución del responsable cuando se trate de edificios con varias unidades y por razones técnicas no sea posible dotar a cada una de una conexión independiente, en cuyo caso el obligado al pago de los servicios será el consorcio de copropietarios, el titular del dominio en los edificios de renta o el que corresponda de acuerdo con las situaciones que originen el suministro de agua potable.

La ley 20.324 también modificó el art. 74 de la ley 13.577 y determinó que desde el establecimiento del sistema de pago previsto en el citado art. 72 "Obras Sanitarias de la Nación quedará excluida de la obligación prevista en el art. 13 de la ley 13.512, de cobrar los servicios sanitarios a cada propietario independientemente".

El nuevo régimen de cobro fue reglamentado por el Poder Ejecutivo mediante el decreto l333/74, el cual estableció -en lo que aquí interesa- que "en los inmuebles afectados al régimen de la ley 13.512, mencionados en el art. 14, los metros cúbicos de exceso se facturarán con cargo al consorcio del inmueble a quien se declara responsable del pago del referido exceso, en un todo de acuerdo con la facultad que confiere el artículo 72 de la ley 13.577, agregado por el artículo 20 de la (ley) 20.324”.

70) Que el art. 55 incluido en el anexo I del decreto 999/92, que constituye el marco regulatorio del servicio en cuestión, determina: "Estarán obligados al pago: a) El propietario del inmueble o consorcio de propietarios según la ley 13.512, según corresponda. ( ... ) d) Se mantienen Las facultades establecidas en los arts. 72 y 74 de la ley orgánica de O.S.N., exclusivamente en lo relativo al cobro de servicios".

También el art. 5 del anexo VII del contrato de concesión -dedicado al régimen tarifario- establece que "en los inmuebles sujetos al régimen de la ley 13.512 o divididos en forma análoga, todos los servicios que preste el concesionario podrán ser facturados con cargo al consorcio de propietarios, a quien se instituye como responsable de pago, de conformidad con lo establecido en el marco regulatorio”.

En el precepto siguiente se aclara que están excluidas de lo establecido en el artículo antes transcripto "las unidades que cuenten con una o más conexiones que las abastezcan de manera exclusiva e independiente de las restantes unidades que posee el inmueble servido ...”.

8º) Que, para finalizar el relevamiento de las normas que regulan el régimen de facturación del servicio de agua, corresponde señalar que según surge del decreto 999/92, del contrato de concesión (anexo VII) y del reglamento del usuario, aprobado por resolución 32/94 de la entidad reguladora, la facturación del servicio de agua puede realizarse mediante dos sistemas: a) consumo medido, y b) consumo no medido o por cuota fija. Al respecto el art. 45 del anexo I del decreto 999/92 dispone: "el sistema tarifario básico estará compuesto por un régimen que incorpora el consumo medido, posibilitando que existan algunas categorías de usuarios a los cuales se les aplica un sistema tarifario de cuota fija.

El régimen tarifario de consumo medido será de aplicación obligatoria en los siguientes casos:

a) Usuarios no residenciales.

b) Ventas de agua en bloque.

c) A opción del concesionario, en los casos no comprendidos en a) y b).

d) A opción de los usuarios, en los casos no comprendidos en a) y b).

El régimen de cuota fija será aplicable a todos los usuarios no comprendidos en los acápites anteriores. ( ... )

En los casos en que el concesionario no pueda dar cumplimiento a la implementación inmediata del régimen tarifario medido, el ente regulador autorizará por única vez, el otorgamiento de un plazo de dos (2) años para dicho cumplimiento. Durante ese lapso será de aplicación el régimen tarifario de cuota fija.

Cumplido el plazo, el concesionario incorporará a los usuarios al régimen tarifario de consumo medido, y si no existiese la real medición de los consumos, sólo podrá facturar el cargo fijo establecido para dicha categoría".

9º) Que las distintas disposiciones reseñadas en los considerandos anteriores no autorizan a concluir -como lo ha hecho el a quo- que las resoluciones 8194 y 12/94 del Ente Tripartito de obras y Servicios Sanitarios adolezcan de ilegalidad o arbitrariedad manifiesta en los términos de los arts. 43 de la Constitución Nacional y 10 de la ley 16.986 que, como expresó esta Corte en Fallos: 299:352, constituyen requisitos sine qua non de la admisibilidad de la vía escogida.

10) Que esto es así porque las resoluciones antes referidas -por las que se reglamenta el sistema de facturación a los consorcios con base en la medición por consumo- y cuya invalidez la actora pretende, encuentran fundamento posible en las numerosas disposiciones citadas precedentemente. Ello es suficiente para excluir la tacha que la demandante les dirige.

11) Que la presente conclusión no importa abrir juicio sobre la legitimidad de la pretensión sustancial de la parte demandante en orden a la defensa de los derechos que entiende asistirle y que, si lo estima, podrá hacer valer en la forma y por las vías pertinentes.

12) Que en tales condiciones cabe hacer lugar al recurso de hecho deducido por Aguas Argentinas S.A. y declarar procedente el recurso extraordinario de fs. 492/542. De
acuerdo al modo en que ha quedado decidida la causa no corresponde dictar pronunciamiento en los recursos extraordinarios concedidos de fs. 476/490 y 543/555 como tampoco en el recurso de queja articulado por el Ente Tripartito de Obras y
Servicios Sanitarios.

Por ello, oído el señor Procurador General: 1) se hace lugar a la queja deducida por Aguas Argentinas S.A., se declara procedente el recurso extraordinario de fs. 492/542, se revoca la sentencia y se rechaza la demanda (art. 16, 2ª.

parte de la ley 48). Con costas. 2) Se declara que no corresponde emitir pronunciamiento en los recursos extraordinarios concedidos de fs. 476/490 y 543/555 y en el recurso de hecho interpuesto por el Ente Tripartito de Obras y Servicios Sanitarios. Notifíquese, reintégrense los depósitos de las quejas, agréguese la queja D.1032 XXXII, archívese la queja D.1040 XXXII y remítase.


JULIO S. NAZARENO AUGUSTO CESAR BELLUSCIO

ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI ADOLFO ROBERTO VAZQUEZ

Defensor público oficial ante la Cámara Federal de Apelaciones de Mendoza

Tribunal: Corte Suprema.
Fecha: 05/10/2004
Partes: Defensor público oficial ante la Cámara Federal de Apelaciones de Mendoza
Publicado: SJA 10/11/2004. JA 2004-IV-834.

PROCESO PENAL (RECURSOS) - Recurso de casación - Sentencia equiparable a definitiva - Defensor público oficial - Legitimación activa - Personas desaparecidas

DICTAMEN DEL PROCURADOR FISCAL.- Considerando: I. Por resolución del 30/11/2000, la Cámara Federal de Apelaciones de Mendoza, en pleno, declaró su competencia para investigar el destino de las personas desaparecidas en su circunscripción entre los años 1976 y 1983, y decidió que el proceso tramitara bajo las normas del Código Procesal Penal de la Nación (1). Asimismo, ordenó que su decisión fuera puesta en conocimiento de diversas dependencias oficiales relacionadas con la materia, para que se informara a los familiares directos de las personas desaparecidas que, en caso de que decidieran formalizar presentaciones de acuerdo con la competencia abierta en la causa, aportaran fundadamente elementos probatorios que contribuyan al ejercicio de su derecho (fs. 27/29).
Posteriormente, con fecha 9/2/2001, al proveer diversas presentaciones, la Cámara resolvió desestimar las efectuadas por el defensor oficial, al considerar que dicho funcionario carecía de la personería que intentaba ejercer. Sostuvo así, que el proceso tenía por objeto satisfacer el concreto derecho subjetivo de los familiares de personas desaparecidas a saber su destino final, pero no con todo lo respetable que podía ser, dar satisfacción también al alegado derecho de la sociedad para conocer, genéricamente, los hechos acaecidos en aquel período, tal como lo interpretaba la Defensoría General de la Nación.
En ese sentido agregó, además, que así como sólo los familiares gozaban del derecho a conocer qué había sucedido con sus parientes, también tenían la facultad de no ejercer acción alguna, si acaso ésa era su voluntad, razón por la cual la intervención oficiosa del Ministerio Público de la defensa, por bien intencionada que fuera, podía lesionar ese derecho a que no se investigara, el cual debía ser respetado y presumido a partir de la ausencia de comparendo a pesar de la publicidad que se le había dado a la apertura del proceso (fs. 35/36).
Contra esa decisión, el defensor oficial articuló el recurso de casación, cuyo rechazo por la Cámara de Apelaciones motivó la presentación de la correspondiente queja ante el ad quem.
La sala 1ª de la Cámara Nacional de Casación Penal, a su turno, declaró inadmisible la presentación directa. Para arribar a esa decisión, sostuvo que ese tribunal sólo podía ejercer su competencia de revisión en causas cuyo objeto principal hubiera de tener consecuencias penales necesariamente posibles, o de otra índole accesorias a ellas.
Sentada esa premisa, expresó que al carecer la causa de ese requisito tampoco podía afirmarse que la Cámara Federal de Apelaciones de Mendoza intervenga en ejercicio de su jurisdicción penal federal, ya que también la posee en materia civil, laboral y contencioso administrativo federal, a partir de las cuales bien pudo asumir el conocimiento del proceso. Agregó, además, que del hecho de que la Cámara Federal de Apelaciones hubiera creído apropiado encauzar el particular procedimiento asumido empleando las reglas penales de forma, no se derivaba la conversión de su materia, que seguía siendo manifiestamente ajena al ámbito criminal.
Finalmente, destacó que su decisión no contradecía lo resuelto el 13/9/2000 por la sala 4ª de ese mismo tribunal en la causa 1996, "Corres, Julián s/recurso de queja". De acuerdo con el criterio del a quo, la instancia casatoria se había abierto en aquel caso debido a que la Cámara Federal de Apelaciones de Bahía Blanca había actuado en exceso de sus atribuciones, limitadas al único objeto de averiguar el destino de los desaparecidos, y fundadas en la ley 23984 en cuanto fuera pertinente, y había ejercido actos de coerción personal o de procedimiento reñidos con los derechos constitucionales (fs. 57/59).
Contra dicha decisión, la parte interpuso recurso extraordinario (fs. 64/71), el cual fue concedido a fs. 75/78 de este legajo.
II. Comienzo por señalar, en cuanto al carácter de la resolución recurrida, que si bien la de autos no es la sentencia definitiva de la causa, debe equiparársela en sus efectos, a los fines del art. 14 ley 48 (2) (Fallos 319:585 [3] y sus citas). En tal sentido, creo oportuno recordar que, contrariamente al criterio de la Cámara Federal de Apelaciones de Mendoza, el defensor oúblico oficial, con base en el art. 60 de ley 24946 (4) y normas de rango constitucional (arts. 8.1 Convención Americana sobre Derechos [5], y 14.1 Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos [6]), pretende que se le reconozca legitimación para representar en el proceso a las personas desaparecidas cuyos familiares no han solicitado la investigación de su destino.
La resolución aquí impugnada por las representantes del Ministerio Pupilar ante la Cámara Nacional de Casación Penal, en tanto impide revisar lo decidido en esa instancia por la Cámara Federal de Apelaciones, pone fin a la cuestión. Por otra parte, el carácter definitivo del pronunciamiento de fs. 57/59 también ha sido reconocido por el a quo al conceder esta apelación.
No paso por alto, sin embargo, que a partir de la lectura del recurso extraordinario interpuesto surgen dudas acerca de la adecuada fundamentación que exige el art. 15 ley 48, según lo ha interpretado V.E. a través de numerosos precedentes (Fallos 300:1063; 308:1891 y 2263; 310:1147 y 1465; 311:2619 [7]), desde que en él los apelantes se han limitado a sostener la procedencia formal del recurso de casación denegado sólo con base en el régimen procesal aplicable al trámite del expediente.
Sin embargo, pese a su escueto desarrollo, estimo que la crítica resulta suficiente para tener por cumplido ese recaudo, especialmente si se repara en que, de acuerdo con los fundamentos expuestos en el expediente O 172, L.XXXVII, "Olivencia, Marcela V. y otros s/recurso extraordinario", en el cual he dictaminado en el día de la fecha, la resolución del a quo por la que se rechazó el recurso de casación carece de fundamento suficiente que la sustente como acto jurisdiccional válido.
Por otra parte, pienso que la aplicación de un criterio sumamente estricto en la apreciación de esos aspectos formales no resulta aconsejable frente al interés institucional que podría tener la cuestión que se intenta someter a decisión del a quo, y que comprende, por un lado, la extensión del objeto de este tipo de procesos a partir de la inteligencia que se pretende asignar a las normas internacionales que se invocan y, por otro, el alcance de las atribuciones para intervenir en esta causa de un órgano de raíz constitucional en defensa de intereses que se dicen amparados por normas de ese carácter (doctrina de Fallos 307:963 [8]; 311:593 [9]; 315:2255 [10]).
Considero, además, que ese temperamento es el que mejor favorece la adecuada intervención de la Cámara Nacional de Casación Penal, en tanto se trata del tribunal intermedio entre las cámaras nacionales o federales de apelación y la Corte Suprema (Fallos 318:514 [11], consid. 9; y 322:2488 [12], consid. 4).
Por lo tanto, sin perjuicio de lo que deba resolverse en definitiva sobre el fondo de la cuestión, opino que, de acuerdo con los términos del dictamen emitido en esta misma fecha en los autos O 172, L.XXXVII, y que en lo pertinente doy aquí por reproducidos, corresponde hacer lugar al recurso extraordinario y revocar el pronunciamiento impugnado para que se dicte uno nuevo con arreglo a derecho. Buenos Aires, septiembre 16 de 2003.- Eduardo E. Casal.
Buenos Aires, octubre 5 de 2004.- Considerando: Que esta Corte comparte y hace suyos los argumentos del dictamen del procurador fiscal a cuyos fundamentos y conclusiones corresponde remitirse en razón de brevedad.
Por ello, y lo concordemente dictaminado por el procurador fiscal, se hace lugar al recurso extraordinario y se revoca la sentencia apelada. Vuelvan los autos al tribunal de origen para que por quien corresponda, se dicte una nueva con arreglo al presente. Hágase saber y remítase.- Enrique S. Petracchi.- Carlos S. Fayt.- Antonio Boggiano.- Juan C. Maqueda.- Eugenio R. Zaffaroni.- Elena I. Highton de Nolasco. En disidencia: Augusto C. Belluscio.
DISIDENCIA DEL DR. BELLUSCIO.- Considerando: Que el recurso extraordinario concedido a fs. 75/78 no se dirige contra una sentencia definitiva o equiparable a tal (art. 14 ley 48).
Por ello, y oído el procurador fiscal, se lo declara improcedente. Hágase saber y devuélvase.- Augusto C. Belluscio.

Decavial, S. A. c. Dirección Nac. de Vialidad s/ revicatoria.


Decavial, S. A. c. Dirección Nac. de Vialidad s/ revicatoria.

Buenos Aires, febrero 9 de 1989.
Considerando: 1) Que la sentencia de la sala IV de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contenciosoadministrativo Federal, revocó la dictada en primera instancia y, en consecuencia, condenó a la Dirección Nacional de Vialidad a abonar a la actora la suma resultante de la diferencia que haya arrojado la aplicación de los coeficientes correctores negativos a los certificados de obra y de variación de costos librados respecto de los cinco contratos de obras públicas individualizados a fs. 39/40. Por último impuso las costas de ambas instancias en un 80 % a la actora y en un 20 % a la demandada.
2) Que contra dicho pronunciamiento, ambas partes interpusieron sendos recursos ordinarios de apelación, la actora a fs. 1505/1507 y la demandada a fs. 1504 ­que fueron concedidos a fs. 1508­ y que resultan formalmente procedentes en razón de dirigirse contra una sentencia que pone fin al pleito, recaída en una causa en que la Nación es parte, y el monto cuestionado, actualizado a la fecha de interposición de recursos, supera el mínimo establecido por el art. 24, inc. 6º apart. a) del dec.­ley 1285/58 modificado por la ley 21.798, y resolución de esta Corte 63/87. Los memoriales respectivos se agregaron a fs. 1530/1562 y a fs. 1522/1529.
3) Que la sentencia dictada por el a quo a fs. 1495/1501, al revocar el pronunciamiento de primera instancia destacó en lo esencial la falta de correspondencia entre la pretensión esgrimida en las presentaciones efectuadas por el actor ante Vialidad Nacional y el Ministerio de Economía, con los reclamos planteados en sede judicial. Al respecto, sostuvo la Cámara que "en la demanda por la que se inicia este juicio la actora se reduce a recordar ciertas circunstancias ya señaladas en sede administrativa, agregando de manera escueta lo que ella denomina tres presupuestos base de su agravio, presupuestos que se encuentran huérfanos de todo fundamento fáctico y jurídico. De allí debe ser también la pobre contestación de Vialidad Nacional, pues, indudablemente, poco era lo que podía decirse ante aquella demanda".
En el mismo sentido, la Cámara observó que fue recién con el ofrecimiento de prueba que se advirtió con claridad el objeto de la pretensión de Decavial S. A., lo que, a juicio del a quo, se materializa a través de "un extensísimo temario a cada perito", y que llevó al juez de primera instancia a dictar un pronunciamiento que se aparta de los términos fijados por el demandante en sede administrativa.
4) Que en memorial obrante a fs. 1530/1562, la actora se agravia ­en el principal­ de que el pronunciamiento impugnado limita los alcances de su pedido omitiendo considerar los términos de la contestación de la demanda ­que a su criterio "no objetó el modo, la forma ni la oportunidad en que fue interpuesta la demanda" consintiendo de ese modo la habilitación de la instancia judicial­. Dicha circunstancia, la lleva a concluir que la Cámara no evaluó ni resolvió la totalidad de los reclamos y peticiones formulados, así como la prueba rendida en el expediente, vulnerando de esa manera su derecho de defensa en juicio.
5) Que, por su parte, la Dirección Nacional de Vialidad sólo se agravió en forma parcial de la sentencia de fs. 1495/1501, ya que, consiente expresamente la decisión de circunscribir el tema en disputa a la procedencia de la aplicación de los coeficientes correctores negativos. Sostiene ­luego de efectuar una reseña de las circunstancias que llevaron a la aplicación de dichos correctores­ que en las obras licitadas en 1975 y sometidas a la corrección de valores por el sistema de coeficientes, comenzó a advertirse "una ausencia o muy pequeña verificación de costos" derivado en algunos casos de la desaparición de la causa que reflejaban y en otros, por el elevado precio especulativo fijado originalmente, de suerte que la incidencia de aquel factor disminuía a un punto tal que quedaba por debajo de la línea de variación de precios del contrato, sin que de ello resultare la existencia de costo alguno no pagado. Afirma también la empresa estatal que el a quo sostuvo en forma dogmática que la aplicación de los coeficientes correctores negativos por su parte, no respetaba la ecuación económica del contrato. En este sentido, expresa la demandada que la Cámara, en vez de demostrar el error de las liquidaciones practicadas, rechazó la aplicación de los coeficientes con fundamento en un precedente en el que se concluye que por la incidencia de otros índices se logran resultados distintos, razonamiento que a su juicio es erróneo en razón de que el art. 4º del dec. 3772/64 exige que la impugnación sea fundada en la variación de costos que estén efectivamente liquidados, circunstancia que la actora debió demostrar a partir del examen de sus propios libros de comercio o de los certificados de obra respectivos.
6) Que, como se advierte de lo hasta aquí expuesto, el meollo de la cuestión a resolver radica en delimitar los alcances de la pretensión de la demandante y su relación con las actuaciones cumplidas en sede administrativa, para lo que resulta conveniente efectuar una relación sucinta de los antecedentes fácticos de la causa.
A ese fin cabe puntualizar que la actora resultó adjudicataria de la licitación de obras cuyos contratos datan de los meses de mayo, junio, agosto, setiembre y octubre de 1975. La Dirección Nacional de Vialidad ante los acontecimientos económicos de ese año y principios del siguiente, formó una "Comisión Asesora Permanente" a fin de lograr soluciones en los reajustes por variaciones de costos conforme al art. 6º de la ley 12.910, que obliga a la Administración ­a fin de garantizar la continuidad del valor del precio ofertado a producir reintegros equitativos de todos los costos concurrentes a la realización de las obras.
Dicha comisión elaboró conclusiones en el sentido de corregir los desajustes en las liquidaciones afectadas mediante la aplicación de índices o coeficientes correctores de conformidad con lo dispuesto en el dec. 2875/75, temperamento que fue aprobado por Vialidad Nacional mediante las res. 359/76 y 2017/76. Para su aplicación se requirió la conformidad de las empresas adjudicatarias de las obras en curso de realización, conformidad ésta que la actora prestó según lo expresado a fs. 1424 por el a quo.
A partir del 31 de marzo de 1976, la Comisión Liquidadora establecida por la ley 12.910, tomó a su cargo la tarea de confeccionar los certificados mediante la aplicación de nuevos índices correctores para la obtención de los cuales se adoptó el método utilizado por la Comisión Asesora Permanente en el tramo inicial de enero de 1975 hasta la fecha indicada.
La empresa actora, no conforme con el resultado, efectuó el reclamo administrativo pertinente ante la Dirección Nacional de Vialidad en agosto de 1977, cuyo texto está glosado a fs. 1/8 del expediente administrativo núm. 6121 que obra por cuerda. Rechazada su petición mediante resolución núm. 13.844, Decavial S. A. interpuso recurso de alzada en octubre de 1978, que en definitiva fue rechazado por la res. 925/80 del Ministerio de Economía siendo ésta la disposición cuya revocatoria por ilegitimidad se solicitó al promover la demanda contenciosoadministrativa en diciembre de 1980.
7) Que del expediente administrativo agregado surge que la presentación inicial en dicha sede estuvo claramente dirigida a cuestionar la aplicación del régimen de corrección más allá del período temporal que media entre enero de 1975 y el 31 de marzo de 1976, así como a controvertir la aplicación de los coeficientes correctores negativos, sin cuestionar los positivos, menos aún el sistema de adecuación empleado.
8) Que la resolución del Ministerio de Economía por la que se rechazó el recurso de alzada deducido por Decavial, destacó esencialmente que el acto atacado por esa vía no adolecía de ilegitimidad en razón de que la aplicación de los llamados coeficientes correctores negativos encuadra en la facultad otorgada por el art. 1º del dec. 2875/75 ratificado por la ley 21.250, a las comisiones liquidadoras de la ley 12.910, para adoptar una nueva mecánica en la liquidación de los reajustes de costos en los contratos de obras públicas sujetos al régimen de esta última con el fin de preservar la equidad en orden a lo dispuesto por el art. 6º de la misma norma legal.
9) Que tal como lo ha resuelto este tribunal en la causa "Salamone, Antonio P. c. Dirección Nac. de Vialidad s/nulidad de resolución" S.532.XXI, fallada el 20 de setiembre de 1988, a fin de impugnar judicialmente el acto administrativo a que se ha hecho referencia en el considerando anterior, la recurrente debió someter a juzgamiento los mismos temas y motivos propuestos a decisión administrativa y alegar y acreditar la invalidez de las razones que motivaron su emisión. En el caso, sin embargo, ninguno de los fundamentos que dieron base a la resolución denegatoria del recurso de alzada fue objeto de análisis expreso en el escrito inicial de modo que el limitadísimo objeto de la demanda ­que no fue ampliado con posterioridad­ restringió el alcance de la contestación a los términos escuetos de que da cuenta el escrito de fs. 116/117, circunscribiendo de tal manera el "thema decidendum" a lo tratado y resuelto en sede administrativa.
Al margen de lo señalado, no puede afirmarse que la reformulación del sistema de reajuste hubiese importado en el caso una petición accesoria, complementaria o siquiera vinculada a la deducida. Ello es así pues esta Corte se ha expresado sobre el punto "que el reclamo vinculado con una reliquidación integral de las sumas abonadas como consecuencia del contrato que unió a las partes, es sustancialmente diferente al de reintegro de sumas descontadas por aplicación de los coeficientes correctores negativos" (conf. sentencia "in re" Vicente Robles, S. A. c. Dirección Nac. de Vialidad s/ nulidad de resolución", V.246.XXI. del 30 de junio de 1988).
10) Que respecto de la señalada cuestión, sólo cabe agregar que no es admisible que en esta instancia la actora, mediante el temario propuesto a los peritos, pretenda ampliar su reclamo original, ni tampoco es atendible ­como fue puesto de relieve en la citada causa "Vicente Robles"­ "la invocación de la verdad jurídica objetiva o la integralidad de la reparación debida a la demandante, pues por tratarse de derechos renunciables, ésta pudo válidamente ... circunscribir su petición a los términos en que efectivamente lo hizo". Por lo expuesto, los agravios de la parte actora deben ser desestimados en esta instancia.
11) Que establecido ello, corresponde considerar si resulta ajustada a derecho la sentencia recurrida, en cuanto condena a la demandada a restituir la suma resultante de la aplicación de los coeficientes correctores negativos a los contratos de autos en el período controvertido, lo que constituye el agravio de dicha parte.
En este aspecto, se debe señalar que la conformidad prestada por el locador de obra al régimen de las res. 2017/76 y 359/76, sólo pudo estar limitada al método adoptado y a los coeficientes contenidos en la planilla adjunta a la res. 2017/76, sin que quepa entender que dicha conformidad pudiera extenderse a los coeficientes por fijarse en el futuro y, menos aún, a que éstos tuvieran incidencia negativa sobre los certificados a emitirse.
Para determinar la procedencia de la restitución dispuesta por el a quo en razón de la aplicación de coeficientes correctores negativos, debe ponderarse la finalidad que se persiguió al instaurar el sistema de corrección por coeficientes. Para ello, corresponde reiterar lo manifestado por el tribunal en la causa V.246, el 30 de junio de 1988, en el sentido de que dichos correctores "se crearon en virtud de la aparición de factores imprevistos al momento de las ofertas y que originaron mayores gastos a las contratistas, tomando inequitativas las fórmulas de cálculo de los mayores costos pactados, por lo que, en la medida en que tales causas desaparecieron, los índices utilizados para paliar las distorsiones producidas debieron seguir igual suerte o ser dejados de lado, pero nunca aplicarse con signo negativo, pues ello determina una reducción de la fórmula originalmente convenida". En el caso quedó suficientemente acreditado que debido a la aplicación de los referidos índices, la empresa contratista percibió menos de lo que le hubiese correspondido por los certificados de obras más las variaciones de costos, de lo que se concluye que Vialidad Nacional modificó unilateralmente en este aspecto los términos del contrato, razón por la cual corresponde mantener lo resuelto por el a quo sobre este tema y rechazar por ende, los agravios de dicho organismo.
12) Que la actora impugnó la imposición de las costas en cuanto le fueron impuestas en la proporción del 80 % del total, no obstante haber resultado vencedora en un pleito cuya necesidad tuvo como única causa la actitud adoptada por la demandada.
Ha dicho esta Corte en una causa que guarda sustancial analogía con la presente que si ambas partes han triunfado y fracasado parcialmente, la aplicación del principio general sentado por el art. 68 del Cód. Procesal conduce necesariamente a que la distribución de las costas deba ser proporcional al éxito obtenido por cada una de ellas, de acuerdo con lo dispuesto por el art. 71 de dicho Código. Se dijo también que la supuesta complejidad de los temas debatidos no podría constituir fundamento suficiente para consagrar una excepción al mentado principio, cuando ambas partes litigaron en igualdad de condiciones respecto al tema central de la controversia (causa S. 532.XXI. "Salamone", citada).
Desde esta perspectiva, y teniendo en cuenta la solución a la que se arriba respecto del fondo del asunto, carecen de todo sustento las afirmaciones de la actora por las que se atribuye el calificativo de vencedora en el pleito, pues ­como surge de los considerandos precedentes­ sólo se acoge un aporte de lo reclamado en su escrito de demanda. Si bien el monto definitivo de la condena no ha sido aún liquidado de tal forma que permita advertir con exactitud en qué medida prospera la pretensión que se admite frente a la que no corresponde considerar, lo cierto es que la apelante, para que resulten atendibles sus agravios en esta instancia, debió cargar con esa prueba realizando los cálculos pertinentes en lugar de limitarse a afirmar su condición de vencedora, razón por la que debe confirmarse lo decidido en este aspecto.
Por ello se resuelve: 1) rechazar el recurso ordinario de apelación deducido por la parte actora, con costas; 2) desestimar el recurso ordinario de apelación deducido por la Dirección Nacional de Vialidad, con costas. En consecuencia, se confirma la sentencia de fs. 1495/1501. ­ Augusto C. Belluscio. ­ Enrique S. Petracchi. ­ Jorge A. Bacqué.

De Andrés Lostau Celia s/ Sucesión Vacante.


De Andrés Lostau Celia s/ Sucesión Vacante.

A C U E R D O
En la ciudad de La Plata, a -26- de noviembre de mil novecientos noventa y uno, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores Negri, Laborde, San Martín, Salas, Vivanco, se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar senten­cia definitiva en la causa Ac. 48.366, "De Andrés Lostau, Celia. Sucesión vacante".
A N T E C E D E N T E S
El Juzgado de primera instancia en lo Civil y Comercial Nro. 5 del Departamento Judicial de Bahía Blanca no hizo lugar a la declaratoria de herederos peticionada por los pretendientes a la herencia reputada vacante, por considerar no acreditado el vínculo de paren­tesco con la causante de autos.
La Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial -Sala II- del mismo Departamento Judicial revocó la decisión, considerando probado dicho vínculo a los fines de la vocación hereditaria de autos.
Se interpuso, por el Fisco de la Provincia de Buenos Aires, recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley.
Dictada la providencia de autos y hallándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte decidió plantear y votar las siguientes
C U E S T I O N E S
1a. ¿Corresponde anular de oficio la resolución de fs. 400?
Caso negativo:
2a. ¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley?
V O T A C I O N
A la primera cuestión planteada, el señor Juez doctor Negri dijo:
Liminarmente debe analizarse si la resolución recurrida se ajusta a la exigencia constitucional del ar­tículo 156 de la Carta provincial.
Opino que dicha garantía constitucional ha sido conculcada por la cámara a quo al resolver una cuestión definitiva sin observar la formalidad del acuerdo y voto individual de sus miembros.
En efecto, al tener por acreditado el vínculo invocado por Dolores y Vicenta Cleofé García Lostau reconociéndole así su vocación hereditaria, deja sin efecto la reputación de vacancia efectuada en autos a favor del Fisco Provincial (v. fs. 116), cerrándole a éste el ac­ceso a otra vía para hacer valer el derecho controver­tido, ya que decidiendo de modo final sobre la existencia del derecho de fondo, la cuestión no puede renovarse en otra oportunidad procesal o en otro juicio. Dicha cir­cunstancia otorga al fallo carácter definitivo (conf. causas Ac. 34.863, sent. del 7-X-86; Ac. 42.312, sent. del 26-IX-89; Ac. 42.582, sent. del 11-XII-90; Ac. 44.285, sent. del 5-III-91, entre otras).
Siendo ello así, no pudo prescindirse de la formalidad del acuerdo y del voto individual de los jueces (conf. causas. Ac. 33.977, sent. del 13-VIII-85; Ac. 33.467, sent. del 17-XII-85; Ac. 33.300, sent. del 17-XII-85).
Por lo expuesto opino que debe anularse de oficio el fallo recurrido, volviendo los autos a la Cámara para que integrada de acuerdo a lo previsto por la ley orgánica 5827, dicte nuevo pronunciamiento ajustado a derecho (conf. causas Ac. 42.427, sent. del 28-VIII-90; Ac. 42.548, sent. del 27-XI-90).
Voto por la afirmativa.
Los señores jueces doctores Laborde, San Mar­tín, Salas y Vivanco, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor Negri, votaron la primera cuestión tam­bién por la afirmativa.
A la segunda cuestión planteada, el señor Juez doctor Negri dijo:
En atención a lo acordado al votar la primera cuestión, no corresponde el tratamiento de la restante planteada.
Los señores jueces doctores Laborde, San Mar­tín, Salas y Vivanco, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor Negri, votaron la segunda cuestión en igual sentido.
Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente
S E N T E N C I A
Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, se declara nula de oficio la sentencia apelada, debiendo volver los autos a la Cámara de origen, para que integrada con jueces hábiles dicte nuevo pronunciamiento.
Notifíquese.

D., E.


D., E.

Buenos Aires, 21 de junio de 2000. - Vistos los autos: Recurso de hecho deducido por A. V. L. en la causa D., E. s/ (materia: civil) sucesión testamentaria, para decidir sobre su procedencia.

Considerando: 1º Que la sentencia de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala F, confirmó lo resuelto en la primera instancia en cuanto a la ineficacia del matrimonio de la señora A. V. L. con el causante, celebrado en el extranjero en fraude a la ley argentina. Contra ese pronunciamiento, la apelante interpuso el recurso extraordinario federal que, denegado mediante el auto de fs. 440/440 vta., dio motivo a la presente queja. El Procurador General emitió dictamen en el recurso de hecho presentado en la causa D., E. s/sucesión ab intestato, fallada por remisión a este proceso de sucesión testamentaria, y su opinión obra a fs. 71/75 del expediente D.234 XXXIV, que se tiene a la vista.

2º Que la sucesión testamentaria fue promovida por el albacea designado en el testamento ológrafo del 29 de junio de 1994 (fs. 3/4 en copia). A fs. 44/48 se presentó la señora A. V. L., designada única y universal heredera en el testamento ológrafo del 18 de marzo de 1980, que acompañó en original, solicitando la declaración de su validez. Asimismo, acompañó una copia de un acta del Registro Civil del Municipio de General Mariano Arista del Estado de Tlaxcala, México, que da cuenta del matrimonio celebrado el 13 de diciembre de 1957, en las condiciones que se expresan en el acta, entre el señor E. D. y la señora A. V. L. A fs. 49 el juez dispuso que la peticionante agregara el original del acta de matrimonio, indicación que fue cumplida ese mismo día. El apoderado del legatario y de los herederos instituidos en el testamento del 29 de junio de 1994, manifestó a fs. 71/71 vta. que el matrimonio de la señora L. con el causante se había celebrado en fraude a la ley argentina, que el testamento de 1980 había quedado revocado por el posterior de 1994, y que ella debía ser apartada del presente proceso sucesorio.

El juez de la primera instancia, tras dar intervención al Ministerio Público Fiscal, resolvió que el testamento del 29 de junio de 1994 había dejado sin efecto el anterior del 18 de marzo de 1980, salvo en lo concerniente a la bóveda que el causante tenía en condominio con el señor A. Por otra parte, el juez señaló que esa conclusión no estaba enervada por las nupcias celebradas por el causante en México el 13 de diciembre de 1957, porque se trató de un acto en fraude a la ley argentina, criterio que prevalecía aun después de la sanción de la ley 23.515 [EDLA, 1987-a330].

La señora L. apeló ante la alzada exclusivamente la materia relativa a la ineficacia de su matrimonio con el causante, cuestión que fue confirmada por la Cámara en la sentencia impugnada por recurso extraordinario federal.

3º Que es equiparable a sentencia definitiva el pronunciamiento que desconoció eficacia al matrimonio que la apelante había celebrado con el causante en el extranjero, pues ello comporta decidir, sin posibilidad de revisión ulterior, que no goza de la calidad de cónyuge a los efectos de reclamar eventuales derechos como titular de vocación legitimaria frente a los herederos instituidos por testamento válido.

4º Que cuando la apelación federal se funda, como ocurre en el sub lite, en agravios de naturaleza federal, por una parte y, por la otra, en la arbitrariedad del pronunciamiento, corresponde tratar en primer término esta cuestión pues, de existir la tacha de arbitrariedad, los demás agravios se tornarían abstractos en razón de la descalificación de la sentencia como acto jurisdiccional (doctrina de Fallos, 312:1034; 317:1455 y 321:407).

5º Que es infundado el agravio relativo al arbitrario apartamiento en que habría incurrido el tribunal a quo respecto de la doctrina sentada por esta Corte en la causa de Fallos, 319:2779. Ello es así toda vez que un criterio jurisprudencial sólo puede reiterarse en la medida en que se presenten circunstancias fácticas equivalentes y un análogo marco jurídico, extremos que, precisamente, no se dan en la especie.

6º Que, por el contrario, se configura en autos una grave lesión al derecho de la recurrente al debido proceso para ventilar, con el imprescindible contradictorio, las cuestiones relativas a sus eventuales derechos como titular de vocación legitimaria frente a los herederos instituidos por testamento formalmente válido. En efecto, la sentencia de fs. 131/132 declaró, sin haber oído a la interesada ni haberle permitido producir pruebas, que el matrimonio celebrado en México el 13 de diciembre de 1957 no tenía eficacia en la República por ser en fraude a la ley argentina. Sin que ello comporte abrir juicio sobre el acierto o el error de esta conclusión, se ha obviado el proceso de conocimiento que la interesada debió promover para defender los derechos de los que se consideraba titular por la ley frente a los herederos instituidos por el causante.

7º Que, en tales condiciones, anticipa la decisión de una cuestión que, al haber quedado firme lo resuelto en la primera instancia sobre la revocación -con alguna salvedad del testamento de 1980 y la validez del de 1994, debía ser tratada una vez que la señora L. formulase las pretensiones a las que se creyera con derecho.

Por ello, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario y se deja sin efecto la sentencia de fs. 370/371, exclusivamente con el alcance de los consids. 6º y 7º. Con costas (art. 68, cód. procesal civil y comercial de la Nación). Reintégrese el depósito de fs. 1. Notifíquese, agréguese la queja al principal, con copia del dictamen emitido por el Procurador General en el recurso de hecho D.234 XXXIV y devuélvase. - Julio S. Nazareno. - Eduardo Moliné OConnor. - Carlos S. Fayt. - Augusto C. Belluscio. - Enrique S. Petracchi. - Antonio Boggiano (en disidencia). - Guillermo A. F. López. - Gustavo A. Bossert. - Adolfo R. Vázquez.

DISIDENCIA DEL DOCTOR ANTONIO BOGGIANO. - Considerando: 1º Que la sala F de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, al confirmar lo resuelto en la instancia anterior, declaró la ineficacia del matrimonio de la señora A. V. L. con el causante, celebrado en el extranjero en fraude a la ley argentina. Contra ese pronunciamiento la apelante interpuso el recurso extraordinario federal que, denegado mediante auto de fs. 440/440 vta., dio motivo a la presente queja. El Procurador General emitió dictamen en el recurso de hecho presentado en la causa D., E. s/sucesión ab intestato, fallada por remisión a este proceso de sucesión testamentaria, y su opinión obra a fs. 71/75 del expediente D.234 XXXIV, que se tiene a la vista.

2º Que la sucesión testamentaria fue promovida por el albacea designado en el testamento ológrafo del 29 de junio de 1994 (fs. 3/4 en copia). A fs. 44/48 se presentó la señora A. V. L., designada única y universal heredera en el testamento ológrafo del 19 de marzo de 1980 solicitando la declaración de su validez. Asimismo acompañó una copia de un acta del Registro Civil del Municipio General Mariano Arista del Estado de Tlaxcala, México, que da cuenta del matrimonio celebrado el 13 de diciembre de 1957, en el que se dejó constancia de que el causante era de estado civil soltero y la señora A. V. L. era de estado civil divorciada. A fs. 71 el apoderado del legatario y de los herederos instituidos en el testamento del 29 de junio de 1994 manifestó que el matrimonio de la señora L. con el causante se había celebrado en fraude a la ley argentina, que el testamento de 1980 había quedado revocado por el posterior de 1994, y que ella debía ser apartada del presente proceso sucesorio.

El juez de primera instancia, tras dar intervención al Ministerio Público Fiscal, resolvió que el testamento del 29 de junio de 1994 había dejado sin efecto el anterior del 18 de marzo de 1980, salvo en lo concerniente a la bóveda que el causante tenía en condominio con el señor A. Por otra parte el juez señaló que esa conclusión no estaba enervada por las nupcias celebradas por el causante en México el 13 de diciembre de 1957 porque se trató de un acto en fraude a la ley argentina, criterio que prevalecía aun después de la sanción de la ley 23.515.

La señora L. apeló ante la alzada exclusivamente la materia relativa a la ineficacia de su matrimonio con el causante, acompañando copia del testimonio de divorcio con el señor G. F. por las causales de los incs. 5º y 7º del art. 67 de la ley de matrimonio civil 2393, decisión confirmada por la alzada el 5 de junio de 1956. Asimismo, acompañó el acta de divorcio obtenida en México el 11 de diciembre de 1957, es decir decretada pocos días antes de celebrar su matrimonio con el causante en ese país.

3º Que es equiparable a sentencia definitiva el pronunciamiento que desconoció eficacia al matrimonio que la apelante había celebrado con el causante en el extranjero, pues ello comporta decidir, sin posibilidad de revisión ulterior, que no goza de calidad de cónyuge a los efectos de reclamar eventuales derechos como titular de vocación legitimaria frente a los herederos instituidos por testamento válido.

4º Que al hallarse en tela de juicio la aplicabilidad al caso del Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940, el invocado apartamiento de la doctrina de esta Corte registrada en Fallos, 319:2779, la defensa en juicio de la actora, así como la de los herederos instituidos por testamento (art. 1°, Constitución Nacional), los agravios de la apelante suscitan cuestión federal de trascendencia a los efectos de esta vía extraordinaria (arg. arts. 14, inc. 3º, ley 48 y 280, cód. procesal civil y comercial de la Nación -Fallos, 318:2639-).

5º Que esta Corte ha juzgado que las autoridades nacionales tienen facultades para desconocer la validez de un matrimonio celebrado en el extranjero cuando hubiere evidencia del impedimento de ligamen por la subsistencia de otro matrimonio anterior celebrado en la República, sin necesidad de obtener la nulidad del matrimonio celebrado en el extranjero. Tal desconocimiento del matrimonio manifiestamente inválido, obviamente, tiene eficacia en la Argentina (Fallos, 273:363; 275:456; 276:351; 280:249; 295:942; 305:778).

6º Que tal jurisprudencia no ha sido seguida por el Tribunal cuando no mediaba evidencia de la invalidez del matrimonio celebrado en el extranjero (Fallos, 288:178).

7º Que, asimismo, tampoco enerva aquella doctrina lo resuelto por la Corte en la causa de Fallos, 319:2779 invocada por la recurrente. Ello es así, pues en aquel precedente, a diferencia del presente, el causante había convertido su sentencia de separación según el régimen de la ley 2393, en sentencia de divorcio vincular de acuerdo con la ley 23.515; es decir, su primera unión había sido disuelta al tiempo en que había que efectuar el reconocimiento del art. 13, párrafo segundo, del Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940, Tratado que, por otra parte, no es aplicable al caso de autos.

8º Que en este caso el primer matrimonio de la señora L. fue celebrado en la Argentina y no fue disuelto bajo el régimen de la ley 2393 ni de la ley 23.515. En tales condiciones es evidente el impedimento de ligamen que invalida el segundo matrimonio (contenido tanto en la ley 2393 como en los arts. 160, 166, inc. 6º del cód. civil, tras la reforma de la ley 23.515) y los jueces no pueden cerrar los ojos a lo que ven, ni pueden declarar ni siquiera provisoriamente válido lo que es manifiestamente inválido. Deben declararlo así con audiencia de las partes interesadas, en cualquier instancia y vía procesal.

9º Que, en el caso, la señora L. ha tenido oportunidad de ser oída y aducir y ofrecer hechos y pruebas tendientes a establecer la verdad jurídica (fs. 36, 39, 70, 291, 294).

10. Que, además, por si todo esto no bastara, cabe advertir con alarma que resultaría inconsistente mantener la sentencia apelada en cuanto declara la validez del testamento y confiere la posesión de la herencia a los herederos del causante (art. 708, cód. procesal civil y comercial de la Nación) y, a la vez, mantener la apariencia de cónyuge de la señora L., cuyo matrimonio con el testador es manifiestamente inválido (art. 1047, cód. civil); pues la cónyuge tendría tal carácter hasta que sea eventualmente anulado su matrimonio y, entre tanto, también tendría la posesión de la herencia desde el día de la muerte del causante sin ninguna formalidad o intervención de los jueces (art. 3410, cód. civil) y la conservación de su legítima sin perjuicio del resto eventual que debería entregarse a los herederos instituidos (art. 3715, cód. civil). En efecto, revocar como aquí se hace la sentencia recurrida significaría reconocer la posesión hereditaria de la cónyuge y a la vez la posesión hereditaria de los herederos instituidos en el testamento declarado formalmente válido, lo cual comportaría una autocontradicción inconcebible en derecho (voto del juez Holmes en 244 U.S. 25; Fallos, 316:1141, voto del juez Boggiano).

Por ello, se declara procedente el recurso extraordinario y se confirma la sentencia. Reintégrese el depósito de fs. 1. Con costas. Notifíquese, agréguese la queja al principal, con copia del dictamen emitido por el Procurador General en el recurso de hecho D.234.XXXIV y devuélvase. - Antonio Boggiano.

D. de P.V., A. c. O., C. H.


D. de P.V., A. c. O., C. H.

DICTAMEN DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACION. - I. Contra la decisión de la sala B de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de fojas 292/294 que desestimó el planteo de inconstitucionalidad del art. 259 del cód, civil y, consecuentemente desconoció legitimación a la esposa para impugnar la paternidad de un hijo matrimonial, ella interpuso el recurso extraordinario de fojas 297/304 el que fue concedido a fojas 314.

Se agravió pues según sostuvo el pronunciamiento del a quo niega preeminencia constitucional a tratados incorporados a la Carta Magna como son la Convención sobre eliminación de todas formas de discriminación contra la mujer, la Declaración Universal de los Derechos Humanos, la Convención sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) y la Convención sobre los derechos del niño, tratados que según indica adquirieron jerarquía constitucional a partir de la última reforma del art. 75, inc. 22 de nuestra Ley Fundamental, por lo que los derechos y garantías que ellos consagran deben entenderse de rango superior a lo legislado por el art. 259 del cód. civil.

Puso de resalto, especialmente, que en el mencionado contexto deviene inconstitucional la exclusión de la mujer del ejercicio de este tipo de acciones. Destacó que la Convención sobre Eliminación de todas las formas de discriminación aprobadas por la Asamblea General de Naciones Unicas de 1979, reafirma la igualdad de los derechos de todas las personas, rechaza cualquier distinción por el sexo y enfatiza la obligación de garantizarle a la mujer igualdad en el goce de todos los derechos, en especial en lo relativo al ejercicio de prerrogativas como progenitoras, cualquiera sea su estado civil, en materias relacionadas con los hijos.

Agregó que su exclusión en el ejercicio de la acción prevista por el ya citado art. 259, es un resabio de la antigua legislación, en la cual el hombre era dueño y señor en el manejo de los intereses de la familia, quedando la esposa sometida a esas potestades. La legislación actual mantiene -indicó- limitaciones discriminatorias como las referidas que -hoy- luego de la reforma constitucional resultan violatorias de los principios básicos de igualdad.

Consideró, asimismo, que en el mismo contexto, la Convención sobre Derechos Humanos, llamada Pacto de San José de Costa Rica contiene en sus arts. 1, 17, 19 y 24 -que transcribió- disposiciones que respaldan su derecho.

Criticó asimismo el fallo de la anterior instancia, por una parte, pues no tuvo en cuenta que la recurrente no sólo impugnó la paternidad de su anterior esposo, sino también reclamó la paternidad extramatrimonial de quien es actualmente su legítimo marido y padre de otros dos hijos matrimoniales, hermanos biológicos del primero. Por otra parte, ya que si bien en un anterior pronunciamiento había sido desconocida la facultad de la esposa de incoar este tipo de acciones, se trató de un juicio en el que el reclamo se realizó en representación del menor, a diferencia del presente, en el que la madre acciona por su propio derecho, a partir de las nuevas prerrogativas que nacen desde la Reforma del texto constitucional.

Además, pues el argumento que sostiene que nadie puede alegar su propia torpeza al relacionar la acción ejercida con el adulterio que se atribuye a la accionante no guarda relación -observó- con el problema de filiación que se debate en este proceso, sino con la temática relativa al divorcio en el marco de la institución matrimonial.

Finalmente, la consideración relativa a que la acción podrá ser ejercida por el menor cuando adquiera la madurez suficiente importa a su juicio, desconocer los intereses del menor, pues ellos deben ser satisfechos cuando la necesidad aparece y, en modo alguno, puede postergarse hasta una edad determinada, ya que en ese tiempo la solución puede ser tardía y el daño irreparable, con la consecuente violación a los intereses del niño también protegidos por la Convención correspondiente.

II. A mi modo de ver el recurso intentado es procedente, atento a que se ha puesto en tela de juicio la validez de una norma del Código Civil por ser contraria a normas de la Constitución Nacional y de tratados internacionales y la decisión ha sido adversa al derecho fundado en estas últimas. Lo trascendente del caso resulta manifiesto por hallarse en debate la interpretación de la Carta Fundamental y pactos como el de San José de Costa Rica, la Convención de eliminación de todas formas de discriminación contra la mujer, la Declaración Universal de los Derechos del Hombre y la Convención sobre los Derechos del Niño, en materia de igualdad de prerrogativas de la mujer, por lo que la solución que aquí se adopte, repercutirá no sólo en la comunidad nacional sino en la internacional, puesto que se encuentra en juego el cumplimiento de buena fe de obligaciones internacionales asumidas por la República Argentina. Por demás, tal como lo ha indicado V.E. y dado que dichos tratados apuntan a la salvaguarda de derechos humanos, cabe admitir a su respecto pautas de operatividad inmediata (v. sentencia del 7 de julio de 1999, Ekmekdjián Miguel A. c. Sofovich) [ED, 148-354].

III. A partir de dicha premisa, creo propicio poner de resalto al tribunal que la norma impugnada -art. 259 del cód. civil t.o. ley 23.264 [EDLA, 1985-184]- sólo confiere legitimación para el ejercicio de la acción de impugnación de paternidad al marido y al hijo matrimonial quedando la esposa y madre del descendiente, excluida de dicha enumeración.

Más allá de que buena parte de calificada doctrina nacional haya coincidido en señalar que la madre del niño no está legitimada para impugnar la paternidad de su esposo desde que ello importaría reconocer su propio adulterio, en otras palabras, alegar su propia torpeza, soy de parecer de que dicha tesitura -con la que concuerda el a quo, trasunta un argumento meramente aparente vinculado a la doctrina de los propios actos, pero que en realidad vislumbra un criterio prejuicioso -y, consecuentemente discriminatorio, respecto a la conveniencia y finalidad con la que la esposa y madre actuaría al pretender incoar este tipo de acciones. Y, en lo fáctico, omite la consideración de circunstancias concretas invocadas por la actora y que las constancias del expediente ratificarían, como es p.ej., que ha contraído enlace con quien según indican las pruebas biogenéticas sería el padre biológico de su hijo, unión de la que además han nacido otros menores hermanos del primero. O, además, que su primer esposo sufría de imposibilidades físicas que le impedían procrear.

No desconozco la presunción de paternidad legítima que consagra el art. 243 del cód. civil, vinculada a la legitimidad como estado de familia y la presunción de paternidad del marido respecto del hijo dado a luz por su mujer, pero en la medida que doctrinaria y jurisprudencialmente se ha coincidido en que dicha presunción no es iuris et de iure y consecuentemente es desvirtuable mediante prueba en contrario, no deja de resultar, a mi juicio, sugestivo que se niegue a la mujer la posibilidad que se reconoce al marido de así hacerlo. O ¿será que en realidad se pretende por esta vía sancionar a la esposa (con fundamento de una conducta sexual que su esposo entiende reprochable) negándole la posibilidad de esclarecer la identidad real de sus hijos, sanción de la que se ve excluido su marido quien sin haberse disuelto su vínculo marital, en similares circunstancias de relaciones concubinarias, podría reconocer hijos extramatrimoniales?

Además creo que, en este punto, asiste razón a la recurrente, desde que si alguna punición le corresponde, ella ha de vincularse con los efectos derivados del matrimonio y no con las relativas a las relaciones filiales de los hijos, con los subsiguientes efectos perniciosos que ello puede generar en personas menores de edad, no habilitadas dado su incapacidad a accionar personal y directamente.

IV. Ahora bien, a los fines de una correcta solución del problema y de una adecuada interpretación de nuestra Ley Suprema, no debemos olvidar que la reforma constitucional de 1994 ha incorporado con jerarquía constitucional como complementarios de los derechos y garantías reconocidos por la primera parte de nuestra Constitución, los derechos consagrados en ciertos tratados internacionales (v. art. 75, inc. 22 de nuestra Carta Magna y sobre el particular sentencia del 27 de diciembre de 1996 Chocobar, Sixto c. Caja Nacional de previsión para el Personal del Estado y Servicios Públicos [TySS, 1997-405], considerando décimo primero y precedentes allí citados).

Y en lo que aquí interesa merece destacarse la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, que proclama en su art. 1º, que la discriminación contra la mujer en cuanto niega o limita su igualdad de derechos con el hombre, es injusta y constituye una ofensa a la dignidad humana. Esta convención promueve la adopción de todas las medidas apropiadas a fin de abolir las leyes, costumbres, reglamentos y prácticas que constituyan una segregación en su contra y, para asegurar la protección jurídica adecuada de la igualdad de derechos del hombre y la mujer (art. 2º). Propicia asimismo la adopción de medidas que conduzcan de un lado, a la eliminación de los prejuicios y la abolición de prácticas consuetudinarias y de cualquier índole, que estén basadas en la idea de inferioridad de la mujer (art. 3º); y de otro, apropiadas para asegurarle igualdad de condiciones con el hombre y sin discriminación alguna (art. 4º, primer párr.). Consagra su igualdad de derechos en el campo civil, y en particular, respecto del ejercicio de su capacidad jurídica, poniéndose especialmente de relevancia, en general, la equivalencia en cuanto a la condición de marido y esposa, y en particular respecto de derechos y deberes en lo tocante a los hijos (art. 6°.1. y 2.).

Asimismo la Convención Americana sobre Derechos Humanos, conocida como Pacto de San José de Costa Rica garantiza a las personas el pleno ejercicio de sus derechos sin discriminación alguna por motivos de sexo asegurando la igualdad de prerrogativas y la adecuada equivalencia de responsabilidades de los cónyuges en cuanto al matrimonio, durante el mismo y luego de su disolución. Finalmente consagra el principio de que todas las personas son iguales ante la ley, y tienen derecho sin discriminación a igual protección (v. art. 1º, 17 y 24).

Es más la Declaración Universal de los Derechos Humanos incluye el derecho de toda persona de presentarse en condiciones de plena igualdad ante tribunales independientes y la facultad de hombres y mujeres de disfrutar de iguales prerrogativas en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del mismo (arts. 10 y 16).

También la Declaración Americana sobre Derechos y Deberes del Hombre dispone que todas las personas son iguales ante la ley y gozan de sus derechos sin distinción alguna por razón de sexo (v. art. 2º).

Y en este marco de amplio reconocimiento a la mujer del ejercicio pleno de los mismos derechos que le competen al hombre, no puede desconocerse que la salvaguarda de dicho principio y el rechazo de toda distinción por razones de sexo, cuenta con similar respaldo en nuestra legislación interna en el sabio texto de nuestra Constitución Nacional, que en su art. 16 establece que todos los habitantes son iguales ante la ley.

Interpretando el referido cuerpo de nuestra Carta Fundamental ha sostenido Joaquín V. González, que en su sentido más positivo, la igualdad de todas las personas ante la ley no es otra cosa que el derecho a que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que se concede a otros en iguales circunstancias (v. Manual de la Constitución Argentina, Edición de Angel Estrada y Compañía ordenada por el Congreso de la Nación, número 107, pág. 126).

En este último aspecto es cierto, que según jurisprudencia del tribunal la garantía constitucional de la igualdad no puede considerase vulnerada si la norma legal en cuestión no fija distinciones irrazonables o inspiradas en fines de ilegítima persecución o indebido privilegio de personas, y que ese principio no impide que se contemplen en forma distinta situaciones que se consideran diferentes, en tanto la discriminación no responda a los enunciados que se mencionan supra.

Sin embargo en la especie, resulta desde mi punto de vista, irrazonable coartar a la esposa, en las condiciones reseñadas ut supra, el ejercicio de la acción de impugnación de paternidad ya que, desde mi óptica, importa excluirla arbitrariamente de la práctica de sus deberes y derechos de madre; resulta insostenible que carezca de interés directo y personal en cuestiones como son las relativas a esclarecer la identidad real de sus hijos, aspecto que en definitiva tiene por objetivo asegurar el bienestar de la familia sobre la base de la certeza y realidad de los vínculos del grupo familiar, cuyo alcance específico en el punto VI de mi dictamen. No admitirlo así conduce, a mi juicio, a discriminar y excluir a la mujer, madre y esposa de su participación efectiva en un aspecto esencial de la vida familiar.

Véase que no se trata de reconocer la admisibilidad final de su pretensión, sino de permitirle por lo menos el ejercicio pleno de un proceso de sus derechos, ello sin perjuicio de lo que pueda en definitiva resolverse en cuanto al fondo del problema.

Y es claro, entonces que la norma del art. 259 del cód. civil que excluye a la cónyuge de la práctica de la acción de impugnación de paternidad, o bien de la interpretación que sobre el particular de ella se formula, resulta contraria y violatoria de los principios de igualdad en todo ámbito entre hombre y mujeres; y limitativa de la equivalencia de condiciones para accionar en el marco matrimonial y postmatrimonial -en especial relación a los derechos y deberes con los hijos, que consagra los Tratados que menciono en el punto IV, y en definitiva del derecho a la igualdad que garantiza en art. 16 de la Constitución Nacional.

V. Ya tuvo oportunidad de señalar el Tribunal en Fallos, 172:29 siguiendo a BallotBaupré que compete a los jueces adaptar el texto, -literal y humanamente de las leyes a las realidades y exigencias de la vida moderna, sin rezagarse a sostener obstinadamente el pensamiento histórico de los autores del código a consagrar tal o cual solución. Es más, tuvo allí la oportunidad V.E. de observar que el sentido de las normas no puede permanecer fuera de lo que son las corrientes y cambios profundos de la vida social. No podemos dejar de preocuparnos por interpretar las normas en armonía con las necesidades actuales y con las ideas ambientes y circundantes. Ya Ihering afirmaba que no son los hechos los que deben seguir al derecho sino el derecho seguir a los hechos. Así en Fallos, 241:291 también sostuvo V.E. que las leyes no pueden ser interpretadas sólo históricamente sin consideración de las nuevas condiciones y necesidades de la comunidad, con visión de futuro.

Frente a tales antecedentes creo que las pautas que emanan del art. 259 en cuestión, texto según ley 23.264 si bien constituye un avance en la medida que permite, ahora, al hijo iniciar acciones a fin de determinar su vínculo biológico, mantiene en cuanto se refiere a la cónyuge criterios ya superados, consecuencia de principios como el de la indisolubilidad del vínculo matrimonial -invalidados por la ley-, o bien caídos en desuso como p. ej. la autoridad marital absoluta; o, lisa y llanamente derogados en materia penal, como el concubinato, los que regían básicamente, en nuestros albores, todas las relaciones de familia.

No olvidemos la evolución que desde sus orígenes ha sufrido nuestra ley en materia de equiparación de los derechos femeninos: ello así, no sólo se ha abolido el principio de incapacidad de hecho relativa de la mujer casada, sino que hoy se admite el ejercicio compartido de la patria potestad, la fijación de mutuo acuerdo del domicilio conyugal y el uso optativo del apellido de casada. Igualmente en materia penal -según ya indiqué- se suprimió la norma que incluía el adulterio como delito contra la honestidad, cuya tipificación perjudicaba en mayor medida a la mujer.

También fue la propia Corte, la que antes de la correspondiente reforma legislativa, estableció en su precedente Sejean la inconstitucionalidad de normas vinculadas al divorcio vincular que consideró superadas por la realidad de los tiempos, con fundamento en que es inadecuada una exégesis estática como principio de interpretación de la Carta Magna y de sus leyes reglamentarias, que esté restringida por las circunstancias existentes al tiempo de su sanción; las normas de la Constitución están destinadas a perdurar regulando la evolución de la vida nacional, a la que han de acompañar en la discreta y razonable interpretación de la intención de sus creadores (v. doctrina de Fallos, 308:2268).

Y en tales condiciones, en marcos legislativos que admiten el divorcio vincular y la celebración válida de otro matrimonio con el nacimiento posible o probable de nuevos hijos -como en los hechos se da en el caso en estudio pierde todo sustento lógico razonable impedirle a la esposa adúltera -según decir de los descendientes ya divorciada, el ejercicio de acciones como la aquí considerada, ya que más allá de las apreciaciones morales que este tipo de situaciones pueda merecer según el observador, prevalecen valores de rango superior como son la veracidad de la paternidad, y la protección de la minoridad (favor veritas y favor minoris), en los que se incardina la necesidad de salvaguardar la identidad e integrar al menor al grupo familiar al que realmente pertenece, aspectos al que la madre del niño no puede permanecer ajena, so pena de importar su apartamiento, una discriminación inadmisible violatoria de su derecho de igualdad.

No es plausible que una visión estática de la normativa jurídica referida a circunstancias y pautas de convivencia históricos que se han ido superando en el transcurso del tiempo nos conduzcan a excluir a la mujer de facultades, que en similares circunstancias se reconocen al marido y que en el ámbito de nuevas relaciones no sólo personales, sociales y culturales, legitimadas legislativamente y aun científicas y biológicas, han perdido toda actualidad y vías de contacto con lo que es la versátil realidad cotidiana.

Y cuando este tipo de soluciones podría asimismo constituirse en un impedimento para el esclarecer vínculos biológicos reales de personas incapaces, -tema a cuyo respecto ya tuve oportunidad de dictaminar el 24 de noviembre de 1977 en la queja O-28-XXXIII, la invalidación de la sentencia impugnada, se impone al Tribunal.

VI. Creo propicio recordar que en ese mismo sentido se expidió la Corte Europea de Derechos Humanos en su sentencia del 27 de octubre de 1994, en autos Kroon and others vs. Netherlands en los que en un problema similar al presente este tribunal internacional dejó establecido que la noción de vida familiar no está exclusivamente limitada a las relaciones basadas en el matrimonio y puede alcanzar a otros vínculos familiares de facto en el que las partes viven juntas fuera del matrimonio. Agregó que un hijo nacido de una relación semejante, es ipso iure, parte de esa unidad familiar desde el momento mismo de su nacimiento. Se puso de resalto especialmente, que el respeto por la vida familiar exige que la realidad biológica y social prevalezcan sobre una presunción jurídica que, contradice los deseos de las personas afectadas. Concluye que restringir la acción de impugnación de paternidad al esposo importa desconocer a la madre y al padre biológico el respeto de su vida familiar.

Asimismo nuestro máximo Tribunal ha salvaguardado la igualdad de situaciones propiciando la descalificación de aquellas soluciones que conduzcan a un trato discriminatorio de la mujer (v. entre otros sentencia del 8 de octubre de 1973, Carballo, María Isabel c. Nación Argentina y la publicada en Fallos, 308:359). Esta línea jurisprudencial, además, es coherente con las previsiones de la ley interna antidiscriminatoria 23.952 [EDLA, 1991-160] que considera actos u omisiones discriminatorios a todos aquellos que restrinjan el ejercicio de los derechos y garantías fundamentales por motivos tales como la raza, religión o sexo.

VII. Desde otra perspectiva, resulta a mi juicio inconducente el problema relativo a la oportunidad del planteo que formula la recurrente, ya que una consolidada tradición jurisprudencial de nuestra Corte descarta impedir el esclarecimiento de relevantes temas constitucionales y federales como el presente, por los eventuales ápices procesales que pudieran obstaculizarlos (v. Fallos, 260:204; 261:36; 262:168; 296:747 entre muchos otros).

Tampoco dejo de ver la gravedad que tiene la declaración de inconstitucionalidad de una ley, sin embargo como ya lo decía el Juez Huges y lo reitera en su voto en la citada causa Sejean el Ministro doctor Enrique Santiago Petracchi, sería imposible defender la primacía de la Constitución sin la facultad de invalidar las leyes que se lo opongan.

Por todo ello, soy de opinión de que corresponde hacer lugar al recurso extraordinario interpuesto y declarar la inconstitucionalidad del art. 259 del cód. civil en tanto V.E. interprete que veda el ejercicio a la esposa de la acción de impugnación de paternidad y revocar consecuentemente, la sentencia de la anterior instancia que desconoce a la actora legitimación de promover este tipo de procesos. - Julio 7 de 1998. - Nicolás Eduardo Becerra.

Buenos Aires, 1º de noviembre de 1999. - Vistos los autos: D.de P. V., A. c/ O., C. H. s/ impugnación de paternidad. Considerando: 1º Que la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, por su sala B, confirmó lo resuelto en la instancia anterior en el sentido de hacer lugar a la excepción de falta de legitimación activa de la madre para deducir por derecho propio la acción de impugnación de paternidad matrimonial conforme el art. 259 del cód. civil. Contra ese pronunciamiento, la actora vencida interpuso el recurso extraordinario federal, que fue concedido a fs. 314 en cuanto se cuestiona la inteligencia de tratados internacionales. A fs. 325/335 vta. tomó intervención el señor Defensor Oficial ante esta Corte y a fs. 337/341 vta. consta el dictamen del señor Procurador General.

2º Que el tribunal a quo descartó que existiese incompatibilidad entre los principios y garantías consagrados en las convenciones internacionales invocadas por la actora en sustento de su acción, pues estimó que la disposición del art. 259 del cód. civil no constituía un privilegio masculino, resabio del antiguo régimen de autoridad marital, sino que era el medio legal para permitir desvirtuar la presunción legal de paternidad de los hijos del marido. La cámara reiteró el fundamento del fallo de la primera instancia, en el sentido de que la negativa a reconocer la legitimación de la madre se fundaba en la prohibición para la mujer de invocar su propia torpeza, solución legal que, a pesar de las críticas, fue mantenida tras la reforma plasmada por la ley 23.264. En suma, el a quo estimó que la norma no es discriminatoria en este punto por razones de sexo, sino que se trata de un problema de política legislativa, cuya solución legal no violenta derechos fundamentales del hijo, por cuanto él está legitimado para interponer la acción por derecho propio cuando adquiera suficiente madurez.

3º Que la parte actora solicita la apertura del recurso extraordinario por estimar que la limitación contenida en el art. 259 del cód. civil, que no incluye a la madre del niño entre los legitimados activos para deducir la acción de impugnación de paternidad matrimonial, violenta -a su juicio normas contenidas en la Convención Americana sobre Derechos Humanos (arts. 1, 17, inc. 4º, 19 y 24), en la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (art. 16) y en la Convención sobre los Derechos del Niño (arts. 2, 7, 8 inc. 1, 12 inc. 1 y 18 inc. 1), que gozan, todas ellas, de supremacía frente al derecho interno. Aduce, asimismo, que el fundamento concerniente a la prohibición para la madre de promover una acción que importa reconocer su propio adulterio, no es invocable frente a la clara obligación de las autoridades de atender al interés superior del niño.

4º Que el remedio federal es formalmente admisible pues se ha puesto en tela de juicio la validez de una norma del Código Civil por ser contraria a normas de la Constitución Nacional y de tratados internacionales de jerarquía constitucional, y la decisión ha sido adversa a los derechos que la apelante fundó en estas últimas (art. 14, inc. 3, ley 48).

5º Que la consideración primordial del interés del niño, que la Convención sobre los Derechos del Niño -art.3.1.- impone a toda autoridad nacional en los asuntos concernientes a los niños, orienta y condiciona toda decisión de los tribunales de todas las instancias llamados al juzgamiento de los casos, incluyendo obviamente a esta Corte (Fallos 318:1269, especialmente considerando 10), a la cual corresponde, como órgano supremo de uno de los poderes del Gobierno Federal, aplicar -en la medida de su jurisdicción los tratados internacionales a los que el país está vinculado, con la preeminencia que la Constitución les otorga.

6º Que la recurrente invoca en sustento de su pretensión diversas normas contenidas en la Convención Americana sobre Derechos Humanos -Pacto de San José de Costa Rica, aprobado por ley 23.054 y ratificado por nuestro país el 5 de septiembre de 1984- y en la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, aprobada por ley 23.179 [EDLA, 1985-59] y en vigor en la República Argentina a partir del 14 de agosto de 1985. Estos tratados internacionales de protección de los derechos fundamentales del hombre, aun cuando no gozaban de jerarquía constitucional en octubre de 1985 -rango que adquirieron al ser incluidos por los constituyentes de 1994 en el art. 75, inc. 22 de la Constitución Nacional obligaban internacionalmente al Estado Nacional y prevalecían sobre el derecho interno al tiempo de la acción de la ley 23.264, que introdujo notables reformas en materia de filiación, dando la redacción actual al art. 259 del cód. civil. Según este texto, cuentan con legitimación activa para promover la acción de impugnación de la paternidad matrimonial, no sólo el marido -y, en ciertos supuestos precisamente descriptos, sus herederos sino también el hijo.

7º Que ello significa que al tiempo de la sanción de la ley 23.264, que mantiene la falta de legitimación de la madre para impugnar la paternidad presumida por la ley, los legisladores nacionales conocían los límites que imponían los tratados internacionales vigentes, en virtud de la preeminencia de la fuente convencional frente a la fuente interna (doctrina de Fallos 315:1492). De la discusión parlamentaria que precedió a la sanción de la ley 23.264 no surge preocupación alguna sobre el ejercicio de algún derecho propio de la mujer, sino sólo la conveniencia o inconveniencia de su eventual actuación en representación del hijo durante su minoridad. Es decir, la reforma legislativa tuvo como consideración primordial el valor que apreció como el más beneficioso para el hijo, esto es, el conocimiento de su identidad biológica permitiéndole el desplazamiento en todo tiempo de una filiación no acorde con el lazo biológico, superando incluso los límites éticos (conf. antecedentes parlamentarios de la ley 23.264, Cam. Dip. Nac. 1985, reunión 46, pag. 7578).

8º Que si bien, en principio, no cabe presuponer la inconsecuencia o la imprevisión del legislador (doctrina de Fallos: 310:195; 312:1614, entre muchos otros), ello no impide, no obstante, efectuar el control de constitucionalidad entre la norma de derecho interno precisamente aplicable al caso, a saber, el art. 259 del cód. civil, que no contempla la facultad impugnadora de la madre, y las normas de fuente convencional que la recurrente invoca en su favor y que, a su juicio, tornarían discriminatoria la solución del código de fondo.

9º Que, en este sentido, el escrito de interposición del recurso extraordinario contiene la enunciación de diversas normas del Pacto de San José de Costa Rica -arts. 1, 17, inc. 4, 19 y 24- atinentes al ejercicio de libertades y derechos, entre ellos, la obligación del estado de tomar medidas apropiadas para asegurar la igualdad de derechos y la adecuada equivalencia de responsabilidades de los cónyuges, el derecho del niño a la protección de su condición de menor y el derecho de toda persona a igual protección de la ley. La mera cita de normas legales sin un análisis razonado de los hechos de la causa y sin que la parte recurrente intente, ni siquiera mínimamente, fundamentar las razones por las cuales en el caso concreto se produciría una lesión directa a los derechos que a su favor se infieren de esos principios concebidos con alto grado de abstracción y de generalidad, no basta para constituir un agravio y, en este sentido, el recurso evidencia decisiva falta de fundamentación.

10) Que, no obstante, este Tribunal admite que en el plano internacional el Estado argentino ha tomado el compromiso -al ratificar la Convención Americana sobre Derechos Humanos de no introducir en su ordenamiento jurídico regulaciones discriminatorias referentes a la protección de la ley y que, por lo demás, la garantía constitucional de la igualdad se opone a toda situación que trate a un grupo determinado con hostilidad y que lo excluya del goce de derechos que se reconocen a otros en situaciones similares (art. 16, Constitución Nacional).

11) Que en este orden de ideas, la recurrente se agravia pues estima configurada una flagrante violación al art. 16, párrafo primero, inc. d) de la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, en relación con el derecho a la identidad, de raigambre constitucional, que se ha plasmado en el art. 8, párrafos primero y segundo de la Convención sobre los Derechos del Niño.

12) Que el citado inc. d) del párrafo 1 del art. 16 de la convención aprobada por ley 23.179, establece: 1. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas adecuadas para eliminar la discriminación contra la mujer en todos los asuntos relacionados con el matrimonio y las relaciones familiares y, en particular, asegurarán, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres:...d) los mismos derechos y responsabilidades como progenitores, cualquiera que sea su estado civil, en materias relacionadas con sus hijos; en todos los casos, los intereses de los hijos serán la consideración primordial.... La acción sub examine que la ley argentina atribuye al marido y no a la esposa y madre del niño, está evidentemente relacionada con el derecho del hijo a conocer su verdadera identidad, derecho que, si bien no es absoluto, goza de jerarquía constitucional.

13) Que el principio de igualdad de todas las personas ante la ley no es otra cosa que el derecho a que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que se concede a otros en iguales circunstancias (González, Joaquín V., Manual de la Constitución Argentina, Estrada Editores 1898, nº 107, pag. 126). No todo tratamiento jurídico diferente es propiamente discriminatorio porque no toda distinción de trato puede considerarse ofensiva de la dignidad humana. Existen ciertas desigualdades de hecho que pueden traducirse en desigualdades justificadas de tratamiento jurídico, que expresen una proporcionada relación entre las diferencias objetivas y los fines de la norma (Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión consultiva OC-4/84 del 19 de enero de 1984, Serie A, nº 4, Capítulo IV, párrafos 56 a 58).

14) Que el Estado goza de un razonable margen de apreciación de las distinciones que, dentro de los parámetros mencionados, puede legítimamente formular por imperativos de bien común. En este orden de ideas, la paternidad y la maternidad no son absolutamente iguales y por ello, el legislador puede contemplar razonables diferencias. El art. 259 del cód. civil, que atribuye al marido y no a la mujer la acción de impugnación de la paternidad, no se funda en un privilegio masculino sino que suministra al marido la vía legal para destruir una presunción legal -que no pesa, obviamente, sobre la mujer, puesto que su maternidad queda establecida por la prueba del nacimiento y la identidad del nacido (art. 242, cód. civil)- a fin de que el sujeto sobre quien opera la presunción tenga la posibilidad de desvirtuar que sea el padre del hijo de su esposa nacido dentro de los términos que fija la ley, desligándose así de la obligaciones de una paternidad que le es ajena.

15) Que la presunción de paternidad legítima, que es uno de los pilares fundamentales en que se asienta el derecho de filiación matrimonial, no tiene su fundamento en la presunción de inocencia de la cual goza la mujer por su carácter de casada con relación al adulterio, sino en el valor institucional de la familia legítima y en la conveniencia de dar emplazamiento inmediato al niño nacido durante el matrimonio. Los instrumentos internacionales de derechos humanos que se hallan en juego en esta causa contienen manifestaciones evidentes de la valoración de la familia constituida como realidad indispensable al bien personal y al bien común (Pacto de San José de Costa Rica, art. 17, párrafos 1 y 2; Pacto Internacional de Derecho Económicos, Sociales y Culturales, art. 10.1; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, art. 23.1) y del margen de apreciación de las autoridades nacionales para regular los medios de protección de la institución familiar, protección que, indudablemente, debe manterner el equilibrio con la tutela de otros valores esenciales. De esta tensión entre el imperativo de asegurar el acceso al conocimiento del vínculo biológico y el de mantener el sosiego y la certeza en los vínculos familiares, conforme a la ponderación efectuada por el Poder Legislativo de la Nación, surge la ampliación al hijo de la legitimación activa en la acción de impugnación de paternidad, consagrada por la reforma de la ley 23.264.

16) Que la doctrina del caso Kroon and others v. The Netherlands, fallado el 27 de octubre de 1994 por la Corte Europea de Derechos Humanos, que cita el señor Procurador General en su dictamen -fs. 341-, corrobora la idea de que las autoridades de los Estados tienen un razonable margen de apreciación para adoptar la política legislativa que estimen apropiada para asegurar el respeto a la vida familiar y permitir la formación de vínculos familiares perfectos, dentro de un estándar medio de protección. En el citado caso, la Corte de Estrasburgo apoyó el criterio de la Comisión, en el sentido de que constituía una falta de respeto a la vida privada y familiar -y un incumplimiento por parte del Estado a sus obligaciones internacionales la circunstancia de que el derecho holandés impidiese la impugnación de paternidad a toda persona distinta del marido de la madre. Esta limitación permite distinguir el caso citado a fs. 341, de la controversia sub examine, en que se halla en juego el art. 259 del cód. civil, que, como se ha dicho, atribuye legitimación activa, no sólo al marido sino, además, al hijo, y en todo tiempo.

17) Que una distinta composición de los valores en tensión podrá ser eventualmente consagrada por el Poder Legislativo de la Nación en ejercicio de su competencia propia, como lo han hecho, por ejemplo, ordenamientos legales vigentes en otros países, que no extienden a la madre la acción de impugnación de la paternidad -lo que resultaría absurdo a la luz de lo expresado en el precedente considerando 14- sino que le confieren una acción diferente, configurados determinados requisitos (art. 318 del código francés vigente). De lege lata, cabe concluir que el art. 259 del cód. civil satisface el juicio de compatibilidad constitucional puesto que no transgrede los derechos fundamentales invocados por la recurrente, sino que plasma una reglamentación posible de los valores en tensión, en concordancia con los derechos y garantías de jerarquía constitucional.

18) Que, por otra parte, en el derecho vigente actualmente en la República, la negación de la legitimación activa de la madre en la acción de desconocimiento de la paternidad no produce efectos definitivos sobre la filiación impugnada, ya que dicha acción queda abierta al principal interesado, que es precisamente el hijo.

Por ello y oído el señor Defensor Oficial y el señor Procurador General, se confirma la sentencia de fs. 292/294 vta. Con costas. Notifíquese y remítanse los autos. - Julio S. Nazareno. - Eduardo Moliné OConnor. - Carlos S. Fayt. - Augusto César Belluscio. - Enrique S. Petracchi (en disidencia). - Antonio Boggiano. - Adolfo Roberto Vázquez (en disidencia). - Gustavo A. Bossert (en disidencia).

DISIDENCIA DE LOS SEñORES MINISTROS DOCTORES DON ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI Y DON GUSTAVO A. BOSSERT. - Considerando: 1º Que la actora ha promovido demanda de impugnación de su hijo S., y ha reclamado, en representación de éste, el reconocimiento de la paternidad extramatrimonial de C.M.P.V, que según la actora es el verdadero padre del menor, y su actual marido, con quien ha tenido dos hijos, hermanos biológicos del menor S.

La sala B de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil confirmó lo resuelto en la instancia anterior, en el sentido de hacer lugar a la excepción de falta de legitimación activa de la madre para deducir por derecho propio la acción de impugnación de paternidad matrimonial, conforme al art. 259 del cód. civil. Contra ese pronunciamiento la actora vencida interpuso el recurso extraordinario federal, que fue concedido a fs. 314, en cuanto se cuestiona la inteligencia de tratados internacionales. A fs. 325/335 vta. tomó intervención el señor defensor oficial ante esta Corte y a fs. 337/341 vta. consta el dictamen del señor Procurador General.

2º Que el tribunal a quo descartó que existiese incompatibilidad entre los principios y garantías consagrados en las convenciones internacionales invocadas por la actora en sustento de su acción, pues estimó que la disposición del art. 259 del cód. civil no constituía un privilegio masculino, resabio del antiguo régimen de autoridad marital, sino que era el medio legal para permitir desvirtuar la presunción legal de paternidad de los hijos del marido. la cámara reiteró el fundamento del fallo de la primera instancia, en el sentido de que la negativa a reconocer la legitimación de la madre se fundaba en la prohibición para la mujer de invocar su propia torpeza, solución legal que, a pesar de las críticas, fue mantenida tras la reforma plasmada por la ley 23.264. En suma, el a quo estimó que, sobre el punto, la norma no es discriminatoria por razones de sexo, sino que, por razones de política legislativa, ofrece una solución que no violenta derechos fundamentales del hijo, por cuanto él está legitimado para interponer la acción por derecho propio cuando adquiera suficiente madurez.

3º Que la parte actora solicita la apertura del recurso extraordinario por estimar que la limitación contenida en el art. 259 del cód. civil, que no incluye a la madre del niño entre los legitimados activos para deducir la acción de impugnación de paternidad matrimonial, conculca normas, contenidas en las Convención Americana sobre Derechos Humanos (arts. l, 17, inc. 4, 19 y 24), en la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (art. 16) y en la Convención sobre los Derechos del Niño (arts. 2, 7, 8, inc. 1, 12, inc. 1 y 18, inc. 1), que gozan, todas ellas, de supremacía frente al derecho interno. Aduce, asimismo, que el fundamento concerniente a la prohibición para la madre de promover una acción que importa reconocer su propio adulterio, no es invocable, frente a la clara obligación de las autoridades de atender al interés superior del niño.

4º Que el remedio federal es formalmente admisible pues se ha puesto en tela de juicio la validez de una norma del Código Civil por ser contraria a normas de la Constitución Nacional y de tratados internacionales de jerarquía constitucional, y la decisión ha sido adversa a los derechos que la apelante fundó en estas últimas (art. 14, inc. 3, ley 48).

5º Que la consideración primordial del interés del niño, que la Convención sobre los Derechos del Niño -art. 3.1- impone a toda autoridad nacional en los asuntos concernientes a ellos, orienta y condiciona toda decisión de los tribunales de todas las instancias llamados al juzgamiento de los casos, incluyendo obviamente a esta Corte (Fallos: 318:1269, especialmente considerando 10), a la cual corresponde, como órgano supremo de uno de los poderes del Gobierno Federal, aplicar -en la medida de su jurisdicción los tratados internacionales a los que el país está vinculado, con la preeminencia que la Constitución les otorga.

6º Que el art. 259 del cód. civil no incluye a la madre entre quienes pueden impugnar la paternidad extramatrimonial de su marido, por lo cual, a raíz del recurso planteado, corresponde efectuar el control de constitucionalidad de dicha norma, cotejándola con las de fuente convencional que la recurrente invoca, que tienen jerarquía constitucional conforme al art. 75 de la Constitución Nacional.

7º Que el art. 16, inc. d, de la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer establece específicamente que los estados partes asegurarán, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres los mismos derechos y responsabilidades como progenitores, cualquiera que sea su estado civil, en materias relacionadas con sus hijos.

Esta norma es inmediatamente operativa ante una situación de la realidad como la planteada en autos, sin necesidad de instituciones que deba establecer el Congreso (Fallos: 315:1492, considerando 20). Cabe tener en cuenta, además, que al encontrarse dicha convención entre los tratados humanitarios modernos sus cláusulas gozan de la presunción de operatividad. Las normas contenidas en los tratados internacionales sobre derechos humanos establecen derechos que -se presume pueden ser invocados, ejercidos y amparados sin el complemento de disposición legislativa alguna. Ello se funda en el deber de respetar los derechos del hombre, axioma central del Derecho Internacional de los Derechos Humanos (Fallos: 315:1492, disidencia de los jueces Petracchi y Moliné OConnor, considerando 15).

Aun cuando el art. 259 del cód. civil no niega expresamente la legitimación de la mujer, este Tribunal ha señalado que la violación de un tratado internacional puede acaecer tanto por el establecimiento de normas internas que prescriban una conducta manifiestamente contraria, cuanto por la omisión de establecer disposiciones que hagan posible su cumplimiento. Ambas situaciones resultarían contradictorias con la previa ratificación internacional del tratado; dicho de otro modo, significarían el incumplimiento o repulsa del tratado, con las consecuencias perjudiciales que de ello pudieran derivarse (Fallos: 315:1492, considerando 16).

Esta Corte considera que entre las medidas necesarias en el orden jurídico interno para cumplir el fin de la convención deben considerarse comprendidas las sentencias judiciales. En este sentido, puede el tribunal determinar las características con que ese derecho, ya concedido por la convención, se ejercitará en el caso concreto (Fallos: 315:1492, considerando 22).

8º Que la determinación de la filiación constituye para la madre una de las materias relacionadas con sus hijos a las que alude la convención, y es evidente que ella y su marido, de acuerdo a la limitada legitimación conferida por el citado art. 259, no encuentran asegurados sus derechos en condiciones de igualdad, pues la madre no puede impugnar la presunción de paternidad que la ley asigna a su marido, en tanto que este puede impugnar tanto su paternidad como la maternidad de su mujer.

9º Que es doctrina de esta Corte que son válidas las distinciones normativas para supuestos que se estimen diferentes, con tal que la discriminación no sea arbitraria ni importe una legítima persecución o indebido privilegio de personas o grupos de personas, con la consecuencia de que se excluya a unos de los que se concede a otros en iguales circunstancias.

A la luz de esta doctrina no puede sino concluirse que resulta arbitrario, por carencia de fundamento válido, y por tanto discriminatorio, el no reconocimiento de la acción de impugnación a la madre, en las condiciones planteadas en estos autos.

No es fundamento válido de dicha distinción sostener que la acción constituye el medio para impugnar la presunción de paternidad, que pesa sobre el marido y no alcanza a la mujer, ya que sin perjuicio de la individualidad del vínculo de filiación entre cada progenitor y el hijo, ambos vínculos establecen el núcleo básico familiar constituido por los padres y el hijo; de modo que el interés que justifica la acción de la madre para destruir el vínculo con quien, considera, no es el verdadero padre y poder así establecer el vínculo con el padre biológico, como pretende la actora, se funda en la trascendental incidencia que ello tendrá en el contenido existencial de su vínculo con su hijo, en los múltiples y variados aspectos de la vida del hijo en los que se interrelacionan la voluntad y los actos de ambos progenitores. Pretender escindir los dos vínculos de filiación, como si se tratara de entidades ajenas, desprovistas de interdependencia, para así negar interés legítimamente a la madre actora, significa desconocer el aspecto básico, el más elemental, de la vida de familia.

De manera que la ponderación hecha por el legislador en el art. 259 del cód. civil sobre lo que resulta conveniente para mantener el sosiego y la certeza en los vínculos familiares, negando acción de impugnación a la madre, representa una actitud discriminatoria contra quien tiene un interés jurídico para accionar, en sentido de acomodamiento a las normas constitucionales de jerarquía superior.

10) Que la identidad y conveniencia del menor, protegidas por normas de las convenciones citadas, de jerarquía constitucional, sólo hallan plena tutela a través del reconocimiento de la acción a la madre, ya que puede ser ejercida aún antes de que el niño cuente con discernimiento para los actos lícitos (art. 921, cód. civil), permitiéndose así la efectiva protección en todo tiempo de su identidad, lo que atiende, además, a su conveniencia, ya que el desarrollo de su personalidad, el uso del nombre que realmente le corresponde, su vida familiar, afectiva y social, obtienen incuestionable beneficio si sucede en la infancia la desvinculación con quien no es el padre biológico, posibilitándose así el establecimiento del vínculo con el verdadero padre, como pretende la actora.

11) Que, negar la acción a la madre implica sostener una ficción, ya que la acción del hijo normalmente sólo podrá fundarse en el conocimiento de los hechos que la madre posee, dependiendo entonces tal acción de la decisión de la madre que proporciona los elementos para actuar.

12) Que no es argumento válido para justificar la discriminación en que incurre el art. 259, sostener que resulta inadmisible la invocación de la mujer de su propia torpeza, ya que al impugnar la paternidad del marido reconoce que cometió adulterio. Sin perjuicio de recordar que, en determinados casos, el hijo pudo haber sido concebido antes del matrimonio, debe tenerse a la vista que el adulterio, como cualquier otra injuria, puede tener consecuencias en las relaciones personales de los cónyuges, incluida la posibilidad del divorcio, pero no puede enervar el derecho de la mujer a la no discriminación y el derecho a la protección de la identidad del menor contemplado en el art. 8 de la Convención sobre los Derechos del Niño.

13) Que diversos países de cultura jurídica afín a la nuestra reconocen a la madre la acción de impugnación aquí discutida; así, el art. 235 del cód. civil italiano, el art. 136 del cód. civil español, el art. 318 del cód. civil francés, aunque este sólo admite que se promueva tras la muerte del marido o el divorcio y exige que se acumule la acción de legitimación de la madre y su nuevo marido, evitando así el disfavor en que se encuentra, en el derecho francés, el hijo adulterino en materia sucesoria.

Por ello, de conformidad con lo dictaminado por el señor defensor oficial y el señor Procurador General, se declara procedente el recurso extraordinario, se revoca la sentencia apelada y, en virtud de lo establecido por el art. 16, segunda parte, de la ley 48, se rechaza la excepción de falta de legitimación interpuesta por el demandado. Las costas se imponen en el orden causado en atención a las dificultades jurídicas de la cuestión debatida. Notifíquese y, oportunamente, devuélvase. - Enrique S. Petracchi. - Gustavo A. Bossert.

DISIDENCIA DEL SEñOR MINISTRO DOCTOR DON ADOLFO ROBERTO VáZQUEZ. - Considerando: 1º Que contra la sentencia de la sala B de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, confirmatoria de la primera instancia que había hecho lugar a la excepción de falta de legitimación activa de la madre para deducir por derecho propio la acción de impugnación de paternidad matrimonial prevista en el art. 259 del cód. civil, la actora vencida interpuso recurso extraordinario federal, que fue concedido a fs. 314.

A fs. 325/335 vta. tomó intervención el señor defensor oficial ante esta Corte y a fs. 337/341 vta. obra el dictamen del señor Procurador General.

2º Que para arribar a ese resultado el a quo entendió que el art. 259 del cód. civil no se sustenta en un privilegio masculino sino que se trata del medio que la ley suminstra al esposo para desvirtuar la presunción legal de paternidad de los hijos de su cónyuge.

Asimismo, que la negativa contenida en el precepto legal referido se funda en la regla nemo auditur propriam turpitudinem allegans, ya que otorgarle acción a la madre implicaría invocar su propio adulterio. Al respecto señaló, que el dispositivo legal fue objeto de serias críticas pero mantenido tras la reforma de la ley 23.264 y que ello era demostrativo de que se trata de un problema de política legislativa cuya solución no afecta la igualdad que procura tutelar la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, ni violenta derechos individuales del hijo pues él puede interponer la acción por derecho propio cuando adquiera suficiente madurez.

3º Que el agravio fundamental que la apelante formula en su remedio federal consiste en que el art. 259 del cód. civil -al no incluir a la madre entre los que tienen legitimación activa para deducir la acción de la paternidad matrimonial, vulnera normas con jerarquía constitucional tales como la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, la Declaración Universal de Derechos Humanos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

Argumenta además, que la norma mencionada priva a la madre de hacer efectivos los derechos directamente relacionados con el interés del hijo en franca violación a la Convención sobre los Derechos del Niño.

4º Que el recurso extraordinario es formalmente admisible porque se ha puesto en tela de juicio la validez de una disposición del Código Civil por ser contraria a normas de la Constitución Nacional y de tratados internacionales de jerarquía constitucional, y la decisión ha sido adversa a los derechos que la apelante fundó en estas últimas (art. 14, inc. 3, ley 48).

Es preciso recordar que ante la existencia de cuestión federal, el Tribunal no se encuentra limitado, en su decisión por los argumentos de las partes o del a quo sino que le incumbe realizar una declaratoria sobre el punto disputado (Fallos: 318:1269 y sus citas, entre muchos otros).

5º Que el art. 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño prescribe que: en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas del bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.

Este principio -que no se reduce al ámbito de la tutela ya que tiene una aplicación mucho más amplia condiciona las decisiones de los tribunales de todas las instancias llamados al juzgamiento de los casos, incluyendo obviamente a esta Corte (Fallos: 318:1269).

6º Que de acuerdo a lo dicho en el considerando precedente, corresponde analizar si la omisión del art. 259 del cód. civil respecto a la posibilidad de la madre de impugnar la paternidad de su marido, va en desmedro del interés superior del hijo.

Cabe puntualizar previamente, que para elegir los criterios a seguir en dicho examen, debe recurrirse al marco ético y de valores que ofrece la Convención sobre los Derechos del Niño (confr. I. 109.XXXIII I., E. H. s/adopción, sentencia del 30 de junio de 1999, voto del juez Vázquez).

7º Que en tal sentido, se advierte que la norma ut supra citada contradice el art. 8 de la Convención sobre los Derechos del Niño que determina que Los Estados Partes se comprometen a respetar el derecho del niño a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares, de conformidad con la ley sin injerencias ilícitas (parágrafo 1) y el art. 7, que reconoce al niño el derecho en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y ser cuidado por ellos (parágrafo 1).

Corresponde destacar, que el argumento doctrinario que sostiene que la omisión normativa se justifica porque se trata de uno de esos casos en los que el derecho a la identidad reconoce su límites en pos de que no se lesione la unidad familiar, no rebate lo antes afirmado.

Ello es así, en tanto el sentido común indica que si la madre decide actuar es porque existe una ruptura en la comunidad de vida, y un interés aún mayor que la impulsa a echar por tierra una ficción, al intentar dar al hijo su verdadero emplazamiento filial. Es decir, que lo que busca es resguardar el real precitado vínculo familiar.

Por esa razón, también carece de sustento la explicación según la cual no se le da la legitimación activa a la mujer porque traería aparejado el reconocimiento de su infidelidad y nadie puede beneficiarse de una acción alegando su propia torpeza.

Repárese, en que -como ya se dijo el actuar de la madre apunta al hijo, no a la obtención de un crédito personal.

8º Que por otro lado, cuadra mencionar que el art. 16, inc. d, de la Convención sobre la Eliminación de toda Forma de Discriminación contra la Mujer establece específicamente que los estados partes asegurarán, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres los mismos derechos y responsabilidades como progenitores, cualquiera sea su estado civil, en materias relacionadas con sus hijos.

Esta norma es operativa cuando puede actuar inmediatamente ante situaciones de la realidad tal como la planteada en autos, sin necesidad de instituciones que deba establecer el Congreso (Fallos: 320:2948; 3212:885, voto del juez Vázquez; 321:2314, disidencia del juez Vázquez, y sus citas con remisión a 315:1492, entre otros).

Además, no hay que perder de vista que el art. 259 del cód. civil no niega expresamente la legitimación de la mujer, pero este Tribunal ha dicho que la violación de un tratado internacional puede acaecer tanto por el establecimiento de normas internas que prescriban una conducta manifiestamente contraria, cuanto por la omisión de establecer disposiciones que hagan posible su cumplimiento (Fallos: 315:1492).

9º Que lo antes expresado debe ponderarse a la luz de la doctrina reiteradamente expuesta por esta Corte en punto a que el legislador puede establecer distinciones valederas en supuestos que estime diferentes, en tanto aquellas no sean arbitrarias, es decir, que no obedezcan a propósitos de injusta persecución o indebido privilegio, sino a una objetiva razón de discriminación (Fallos: 321:3630).

Cuadra notar, que el art. 259 del cód. civil que sólo le da al marido la posibilidad de buscar la verdad y la obstaculiza a la madre, afecta la garantía de igualdad dado que la filiación es una materia que obviamente atañe a los hijos. Así pues, de acuerdo al instrumento internacional mencionado en el considerando precedente, ambos progenitores deben tener y tienen iguales responsabilidades respecto a ellos.

En tal sentido, un trato diferenciado deparado a los padres pone de resalto la falta de reconocimiento de la norma respecto a que ellos ocupan el mismo lugar e idéntica posición en el ámbito familiar.

10) Que por último resta decir que en el sub lite la acción de la madre tuvo lugar con posterioridad al surgimiento de una crisis matrimonial que afectó profundamente la vida familiar.

Asimismo, que de las condiciones en las que planteó la impugnación, se aprecia que el objetivo perseguido no es otro que clarificar definitivamente la verdadera identidad de su hijo a través de la concordancia entre el vínculo biológico y el jurídico.

Por ello, de conformidad con lo dictaminado por el señor defensor oficial y el señor Procurador General, se declara procedente el recurso extraordinario, se revoca la sentencia apelada y, en virtud de lo establecido por el art. 16, segunda parte, de la ley 48, se rechaza la excepción de falta de legitimación interpuesta por el demandado. las costas se imponen en el orden causado en atención a las dificultades jurídicas de la cuestión debatida. Notifíquese y remítase. - Adolfo Roberto Vázquez.