D. de P.V., A. c. O., C. H.

D. de P.V., A. c. O., C. H.

DICTAMEN DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACION. - I. Contra la decisión de la sala B de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de fojas 292/294 que desestimó el planteo de inconstitucionalidad del art. 259 del cód, civil y, consecuentemente desconoció legitimación a la esposa para impugnar la paternidad de un hijo matrimonial, ella interpuso el recurso extraordinario de fojas 297/304 el que fue concedido a fojas 314.

Se agravió pues según sostuvo el pronunciamiento del a quo niega preeminencia constitucional a tratados incorporados a la Carta Magna como son la Convención sobre eliminación de todas formas de discriminación contra la mujer, la Declaración Universal de los Derechos Humanos, la Convención sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) y la Convención sobre los derechos del niño, tratados que según indica adquirieron jerarquía constitucional a partir de la última reforma del art. 75, inc. 22 de nuestra Ley Fundamental, por lo que los derechos y garantías que ellos consagran deben entenderse de rango superior a lo legislado por el art. 259 del cód. civil.

Puso de resalto, especialmente, que en el mencionado contexto deviene inconstitucional la exclusión de la mujer del ejercicio de este tipo de acciones. Destacó que la Convención sobre Eliminación de todas las formas de discriminación aprobadas por la Asamblea General de Naciones Unicas de 1979, reafirma la igualdad de los derechos de todas las personas, rechaza cualquier distinción por el sexo y enfatiza la obligación de garantizarle a la mujer igualdad en el goce de todos los derechos, en especial en lo relativo al ejercicio de prerrogativas como progenitoras, cualquiera sea su estado civil, en materias relacionadas con los hijos.

Agregó que su exclusión en el ejercicio de la acción prevista por el ya citado art. 259, es un resabio de la antigua legislación, en la cual el hombre era dueño y señor en el manejo de los intereses de la familia, quedando la esposa sometida a esas potestades. La legislación actual mantiene -indicó- limitaciones discriminatorias como las referidas que -hoy- luego de la reforma constitucional resultan violatorias de los principios básicos de igualdad.

Consideró, asimismo, que en el mismo contexto, la Convención sobre Derechos Humanos, llamada Pacto de San José de Costa Rica contiene en sus arts. 1, 17, 19 y 24 -que transcribió- disposiciones que respaldan su derecho.

Criticó asimismo el fallo de la anterior instancia, por una parte, pues no tuvo en cuenta que la recurrente no sólo impugnó la paternidad de su anterior esposo, sino también reclamó la paternidad extramatrimonial de quien es actualmente su legítimo marido y padre de otros dos hijos matrimoniales, hermanos biológicos del primero. Por otra parte, ya que si bien en un anterior pronunciamiento había sido desconocida la facultad de la esposa de incoar este tipo de acciones, se trató de un juicio en el que el reclamo se realizó en representación del menor, a diferencia del presente, en el que la madre acciona por su propio derecho, a partir de las nuevas prerrogativas que nacen desde la Reforma del texto constitucional.

Además, pues el argumento que sostiene que nadie puede alegar su propia torpeza al relacionar la acción ejercida con el adulterio que se atribuye a la accionante no guarda relación -observó- con el problema de filiación que se debate en este proceso, sino con la temática relativa al divorcio en el marco de la institución matrimonial.

Finalmente, la consideración relativa a que la acción podrá ser ejercida por el menor cuando adquiera la madurez suficiente importa a su juicio, desconocer los intereses del menor, pues ellos deben ser satisfechos cuando la necesidad aparece y, en modo alguno, puede postergarse hasta una edad determinada, ya que en ese tiempo la solución puede ser tardía y el daño irreparable, con la consecuente violación a los intereses del niño también protegidos por la Convención correspondiente.

II. A mi modo de ver el recurso intentado es procedente, atento a que se ha puesto en tela de juicio la validez de una norma del Código Civil por ser contraria a normas de la Constitución Nacional y de tratados internacionales y la decisión ha sido adversa al derecho fundado en estas últimas. Lo trascendente del caso resulta manifiesto por hallarse en debate la interpretación de la Carta Fundamental y pactos como el de San José de Costa Rica, la Convención de eliminación de todas formas de discriminación contra la mujer, la Declaración Universal de los Derechos del Hombre y la Convención sobre los Derechos del Niño, en materia de igualdad de prerrogativas de la mujer, por lo que la solución que aquí se adopte, repercutirá no sólo en la comunidad nacional sino en la internacional, puesto que se encuentra en juego el cumplimiento de buena fe de obligaciones internacionales asumidas por la República Argentina. Por demás, tal como lo ha indicado V.E. y dado que dichos tratados apuntan a la salvaguarda de derechos humanos, cabe admitir a su respecto pautas de operatividad inmediata (v. sentencia del 7 de julio de 1999, Ekmekdjián Miguel A. c. Sofovich) [ED, 148-354].

III. A partir de dicha premisa, creo propicio poner de resalto al tribunal que la norma impugnada -art. 259 del cód. civil t.o. ley 23.264 [EDLA, 1985-184]- sólo confiere legitimación para el ejercicio de la acción de impugnación de paternidad al marido y al hijo matrimonial quedando la esposa y madre del descendiente, excluida de dicha enumeración.

Más allá de que buena parte de calificada doctrina nacional haya coincidido en señalar que la madre del niño no está legitimada para impugnar la paternidad de su esposo desde que ello importaría reconocer su propio adulterio, en otras palabras, alegar su propia torpeza, soy de parecer de que dicha tesitura -con la que concuerda el a quo, trasunta un argumento meramente aparente vinculado a la doctrina de los propios actos, pero que en realidad vislumbra un criterio prejuicioso -y, consecuentemente discriminatorio, respecto a la conveniencia y finalidad con la que la esposa y madre actuaría al pretender incoar este tipo de acciones. Y, en lo fáctico, omite la consideración de circunstancias concretas invocadas por la actora y que las constancias del expediente ratificarían, como es p.ej., que ha contraído enlace con quien según indican las pruebas biogenéticas sería el padre biológico de su hijo, unión de la que además han nacido otros menores hermanos del primero. O, además, que su primer esposo sufría de imposibilidades físicas que le impedían procrear.

No desconozco la presunción de paternidad legítima que consagra el art. 243 del cód. civil, vinculada a la legitimidad como estado de familia y la presunción de paternidad del marido respecto del hijo dado a luz por su mujer, pero en la medida que doctrinaria y jurisprudencialmente se ha coincidido en que dicha presunción no es iuris et de iure y consecuentemente es desvirtuable mediante prueba en contrario, no deja de resultar, a mi juicio, sugestivo que se niegue a la mujer la posibilidad que se reconoce al marido de así hacerlo. O ¿será que en realidad se pretende por esta vía sancionar a la esposa (con fundamento de una conducta sexual que su esposo entiende reprochable) negándole la posibilidad de esclarecer la identidad real de sus hijos, sanción de la que se ve excluido su marido quien sin haberse disuelto su vínculo marital, en similares circunstancias de relaciones concubinarias, podría reconocer hijos extramatrimoniales?

Además creo que, en este punto, asiste razón a la recurrente, desde que si alguna punición le corresponde, ella ha de vincularse con los efectos derivados del matrimonio y no con las relativas a las relaciones filiales de los hijos, con los subsiguientes efectos perniciosos que ello puede generar en personas menores de edad, no habilitadas dado su incapacidad a accionar personal y directamente.

IV. Ahora bien, a los fines de una correcta solución del problema y de una adecuada interpretación de nuestra Ley Suprema, no debemos olvidar que la reforma constitucional de 1994 ha incorporado con jerarquía constitucional como complementarios de los derechos y garantías reconocidos por la primera parte de nuestra Constitución, los derechos consagrados en ciertos tratados internacionales (v. art. 75, inc. 22 de nuestra Carta Magna y sobre el particular sentencia del 27 de diciembre de 1996 Chocobar, Sixto c. Caja Nacional de previsión para el Personal del Estado y Servicios Públicos [TySS, 1997-405], considerando décimo primero y precedentes allí citados).

Y en lo que aquí interesa merece destacarse la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, que proclama en su art. 1º, que la discriminación contra la mujer en cuanto niega o limita su igualdad de derechos con el hombre, es injusta y constituye una ofensa a la dignidad humana. Esta convención promueve la adopción de todas las medidas apropiadas a fin de abolir las leyes, costumbres, reglamentos y prácticas que constituyan una segregación en su contra y, para asegurar la protección jurídica adecuada de la igualdad de derechos del hombre y la mujer (art. 2º). Propicia asimismo la adopción de medidas que conduzcan de un lado, a la eliminación de los prejuicios y la abolición de prácticas consuetudinarias y de cualquier índole, que estén basadas en la idea de inferioridad de la mujer (art. 3º); y de otro, apropiadas para asegurarle igualdad de condiciones con el hombre y sin discriminación alguna (art. 4º, primer párr.). Consagra su igualdad de derechos en el campo civil, y en particular, respecto del ejercicio de su capacidad jurídica, poniéndose especialmente de relevancia, en general, la equivalencia en cuanto a la condición de marido y esposa, y en particular respecto de derechos y deberes en lo tocante a los hijos (art. 6°.1. y 2.).

Asimismo la Convención Americana sobre Derechos Humanos, conocida como Pacto de San José de Costa Rica garantiza a las personas el pleno ejercicio de sus derechos sin discriminación alguna por motivos de sexo asegurando la igualdad de prerrogativas y la adecuada equivalencia de responsabilidades de los cónyuges en cuanto al matrimonio, durante el mismo y luego de su disolución. Finalmente consagra el principio de que todas las personas son iguales ante la ley, y tienen derecho sin discriminación a igual protección (v. art. 1º, 17 y 24).

Es más la Declaración Universal de los Derechos Humanos incluye el derecho de toda persona de presentarse en condiciones de plena igualdad ante tribunales independientes y la facultad de hombres y mujeres de disfrutar de iguales prerrogativas en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del mismo (arts. 10 y 16).

También la Declaración Americana sobre Derechos y Deberes del Hombre dispone que todas las personas son iguales ante la ley y gozan de sus derechos sin distinción alguna por razón de sexo (v. art. 2º).

Y en este marco de amplio reconocimiento a la mujer del ejercicio pleno de los mismos derechos que le competen al hombre, no puede desconocerse que la salvaguarda de dicho principio y el rechazo de toda distinción por razones de sexo, cuenta con similar respaldo en nuestra legislación interna en el sabio texto de nuestra Constitución Nacional, que en su art. 16 establece que todos los habitantes son iguales ante la ley.

Interpretando el referido cuerpo de nuestra Carta Fundamental ha sostenido Joaquín V. González, que en su sentido más positivo, la igualdad de todas las personas ante la ley no es otra cosa que el derecho a que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que se concede a otros en iguales circunstancias (v. Manual de la Constitución Argentina, Edición de Angel Estrada y Compañía ordenada por el Congreso de la Nación, número 107, pág. 126).

En este último aspecto es cierto, que según jurisprudencia del tribunal la garantía constitucional de la igualdad no puede considerase vulnerada si la norma legal en cuestión no fija distinciones irrazonables o inspiradas en fines de ilegítima persecución o indebido privilegio de personas, y que ese principio no impide que se contemplen en forma distinta situaciones que se consideran diferentes, en tanto la discriminación no responda a los enunciados que se mencionan supra.

Sin embargo en la especie, resulta desde mi punto de vista, irrazonable coartar a la esposa, en las condiciones reseñadas ut supra, el ejercicio de la acción de impugnación de paternidad ya que, desde mi óptica, importa excluirla arbitrariamente de la práctica de sus deberes y derechos de madre; resulta insostenible que carezca de interés directo y personal en cuestiones como son las relativas a esclarecer la identidad real de sus hijos, aspecto que en definitiva tiene por objetivo asegurar el bienestar de la familia sobre la base de la certeza y realidad de los vínculos del grupo familiar, cuyo alcance específico en el punto VI de mi dictamen. No admitirlo así conduce, a mi juicio, a discriminar y excluir a la mujer, madre y esposa de su participación efectiva en un aspecto esencial de la vida familiar.

Véase que no se trata de reconocer la admisibilidad final de su pretensión, sino de permitirle por lo menos el ejercicio pleno de un proceso de sus derechos, ello sin perjuicio de lo que pueda en definitiva resolverse en cuanto al fondo del problema.

Y es claro, entonces que la norma del art. 259 del cód. civil que excluye a la cónyuge de la práctica de la acción de impugnación de paternidad, o bien de la interpretación que sobre el particular de ella se formula, resulta contraria y violatoria de los principios de igualdad en todo ámbito entre hombre y mujeres; y limitativa de la equivalencia de condiciones para accionar en el marco matrimonial y postmatrimonial -en especial relación a los derechos y deberes con los hijos, que consagra los Tratados que menciono en el punto IV, y en definitiva del derecho a la igualdad que garantiza en art. 16 de la Constitución Nacional.

V. Ya tuvo oportunidad de señalar el Tribunal en Fallos, 172:29 siguiendo a BallotBaupré que compete a los jueces adaptar el texto, -literal y humanamente de las leyes a las realidades y exigencias de la vida moderna, sin rezagarse a sostener obstinadamente el pensamiento histórico de los autores del código a consagrar tal o cual solución. Es más, tuvo allí la oportunidad V.E. de observar que el sentido de las normas no puede permanecer fuera de lo que son las corrientes y cambios profundos de la vida social. No podemos dejar de preocuparnos por interpretar las normas en armonía con las necesidades actuales y con las ideas ambientes y circundantes. Ya Ihering afirmaba que no son los hechos los que deben seguir al derecho sino el derecho seguir a los hechos. Así en Fallos, 241:291 también sostuvo V.E. que las leyes no pueden ser interpretadas sólo históricamente sin consideración de las nuevas condiciones y necesidades de la comunidad, con visión de futuro.

Frente a tales antecedentes creo que las pautas que emanan del art. 259 en cuestión, texto según ley 23.264 si bien constituye un avance en la medida que permite, ahora, al hijo iniciar acciones a fin de determinar su vínculo biológico, mantiene en cuanto se refiere a la cónyuge criterios ya superados, consecuencia de principios como el de la indisolubilidad del vínculo matrimonial -invalidados por la ley-, o bien caídos en desuso como p. ej. la autoridad marital absoluta; o, lisa y llanamente derogados en materia penal, como el concubinato, los que regían básicamente, en nuestros albores, todas las relaciones de familia.

No olvidemos la evolución que desde sus orígenes ha sufrido nuestra ley en materia de equiparación de los derechos femeninos: ello así, no sólo se ha abolido el principio de incapacidad de hecho relativa de la mujer casada, sino que hoy se admite el ejercicio compartido de la patria potestad, la fijación de mutuo acuerdo del domicilio conyugal y el uso optativo del apellido de casada. Igualmente en materia penal -según ya indiqué- se suprimió la norma que incluía el adulterio como delito contra la honestidad, cuya tipificación perjudicaba en mayor medida a la mujer.

También fue la propia Corte, la que antes de la correspondiente reforma legislativa, estableció en su precedente Sejean la inconstitucionalidad de normas vinculadas al divorcio vincular que consideró superadas por la realidad de los tiempos, con fundamento en que es inadecuada una exégesis estática como principio de interpretación de la Carta Magna y de sus leyes reglamentarias, que esté restringida por las circunstancias existentes al tiempo de su sanción; las normas de la Constitución están destinadas a perdurar regulando la evolución de la vida nacional, a la que han de acompañar en la discreta y razonable interpretación de la intención de sus creadores (v. doctrina de Fallos, 308:2268).

Y en tales condiciones, en marcos legislativos que admiten el divorcio vincular y la celebración válida de otro matrimonio con el nacimiento posible o probable de nuevos hijos -como en los hechos se da en el caso en estudio pierde todo sustento lógico razonable impedirle a la esposa adúltera -según decir de los descendientes ya divorciada, el ejercicio de acciones como la aquí considerada, ya que más allá de las apreciaciones morales que este tipo de situaciones pueda merecer según el observador, prevalecen valores de rango superior como son la veracidad de la paternidad, y la protección de la minoridad (favor veritas y favor minoris), en los que se incardina la necesidad de salvaguardar la identidad e integrar al menor al grupo familiar al que realmente pertenece, aspectos al que la madre del niño no puede permanecer ajena, so pena de importar su apartamiento, una discriminación inadmisible violatoria de su derecho de igualdad.

No es plausible que una visión estática de la normativa jurídica referida a circunstancias y pautas de convivencia históricos que se han ido superando en el transcurso del tiempo nos conduzcan a excluir a la mujer de facultades, que en similares circunstancias se reconocen al marido y que en el ámbito de nuevas relaciones no sólo personales, sociales y culturales, legitimadas legislativamente y aun científicas y biológicas, han perdido toda actualidad y vías de contacto con lo que es la versátil realidad cotidiana.

Y cuando este tipo de soluciones podría asimismo constituirse en un impedimento para el esclarecer vínculos biológicos reales de personas incapaces, -tema a cuyo respecto ya tuve oportunidad de dictaminar el 24 de noviembre de 1977 en la queja O-28-XXXIII, la invalidación de la sentencia impugnada, se impone al Tribunal.

VI. Creo propicio recordar que en ese mismo sentido se expidió la Corte Europea de Derechos Humanos en su sentencia del 27 de octubre de 1994, en autos Kroon and others vs. Netherlands en los que en un problema similar al presente este tribunal internacional dejó establecido que la noción de vida familiar no está exclusivamente limitada a las relaciones basadas en el matrimonio y puede alcanzar a otros vínculos familiares de facto en el que las partes viven juntas fuera del matrimonio. Agregó que un hijo nacido de una relación semejante, es ipso iure, parte de esa unidad familiar desde el momento mismo de su nacimiento. Se puso de resalto especialmente, que el respeto por la vida familiar exige que la realidad biológica y social prevalezcan sobre una presunción jurídica que, contradice los deseos de las personas afectadas. Concluye que restringir la acción de impugnación de paternidad al esposo importa desconocer a la madre y al padre biológico el respeto de su vida familiar.

Asimismo nuestro máximo Tribunal ha salvaguardado la igualdad de situaciones propiciando la descalificación de aquellas soluciones que conduzcan a un trato discriminatorio de la mujer (v. entre otros sentencia del 8 de octubre de 1973, Carballo, María Isabel c. Nación Argentina y la publicada en Fallos, 308:359). Esta línea jurisprudencial, además, es coherente con las previsiones de la ley interna antidiscriminatoria 23.952 [EDLA, 1991-160] que considera actos u omisiones discriminatorios a todos aquellos que restrinjan el ejercicio de los derechos y garantías fundamentales por motivos tales como la raza, religión o sexo.

VII. Desde otra perspectiva, resulta a mi juicio inconducente el problema relativo a la oportunidad del planteo que formula la recurrente, ya que una consolidada tradición jurisprudencial de nuestra Corte descarta impedir el esclarecimiento de relevantes temas constitucionales y federales como el presente, por los eventuales ápices procesales que pudieran obstaculizarlos (v. Fallos, 260:204; 261:36; 262:168; 296:747 entre muchos otros).

Tampoco dejo de ver la gravedad que tiene la declaración de inconstitucionalidad de una ley, sin embargo como ya lo decía el Juez Huges y lo reitera en su voto en la citada causa Sejean el Ministro doctor Enrique Santiago Petracchi, sería imposible defender la primacía de la Constitución sin la facultad de invalidar las leyes que se lo opongan.

Por todo ello, soy de opinión de que corresponde hacer lugar al recurso extraordinario interpuesto y declarar la inconstitucionalidad del art. 259 del cód. civil en tanto V.E. interprete que veda el ejercicio a la esposa de la acción de impugnación de paternidad y revocar consecuentemente, la sentencia de la anterior instancia que desconoce a la actora legitimación de promover este tipo de procesos. - Julio 7 de 1998. - Nicolás Eduardo Becerra.

Buenos Aires, 1º de noviembre de 1999. - Vistos los autos: D.de P. V., A. c/ O., C. H. s/ impugnación de paternidad. Considerando: 1º Que la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, por su sala B, confirmó lo resuelto en la instancia anterior en el sentido de hacer lugar a la excepción de falta de legitimación activa de la madre para deducir por derecho propio la acción de impugnación de paternidad matrimonial conforme el art. 259 del cód. civil. Contra ese pronunciamiento, la actora vencida interpuso el recurso extraordinario federal, que fue concedido a fs. 314 en cuanto se cuestiona la inteligencia de tratados internacionales. A fs. 325/335 vta. tomó intervención el señor Defensor Oficial ante esta Corte y a fs. 337/341 vta. consta el dictamen del señor Procurador General.

2º Que el tribunal a quo descartó que existiese incompatibilidad entre los principios y garantías consagrados en las convenciones internacionales invocadas por la actora en sustento de su acción, pues estimó que la disposición del art. 259 del cód. civil no constituía un privilegio masculino, resabio del antiguo régimen de autoridad marital, sino que era el medio legal para permitir desvirtuar la presunción legal de paternidad de los hijos del marido. La cámara reiteró el fundamento del fallo de la primera instancia, en el sentido de que la negativa a reconocer la legitimación de la madre se fundaba en la prohibición para la mujer de invocar su propia torpeza, solución legal que, a pesar de las críticas, fue mantenida tras la reforma plasmada por la ley 23.264. En suma, el a quo estimó que la norma no es discriminatoria en este punto por razones de sexo, sino que se trata de un problema de política legislativa, cuya solución legal no violenta derechos fundamentales del hijo, por cuanto él está legitimado para interponer la acción por derecho propio cuando adquiera suficiente madurez.

3º Que la parte actora solicita la apertura del recurso extraordinario por estimar que la limitación contenida en el art. 259 del cód. civil, que no incluye a la madre del niño entre los legitimados activos para deducir la acción de impugnación de paternidad matrimonial, violenta -a su juicio normas contenidas en la Convención Americana sobre Derechos Humanos (arts. 1, 17, inc. 4º, 19 y 24), en la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (art. 16) y en la Convención sobre los Derechos del Niño (arts. 2, 7, 8 inc. 1, 12 inc. 1 y 18 inc. 1), que gozan, todas ellas, de supremacía frente al derecho interno. Aduce, asimismo, que el fundamento concerniente a la prohibición para la madre de promover una acción que importa reconocer su propio adulterio, no es invocable frente a la clara obligación de las autoridades de atender al interés superior del niño.

4º Que el remedio federal es formalmente admisible pues se ha puesto en tela de juicio la validez de una norma del Código Civil por ser contraria a normas de la Constitución Nacional y de tratados internacionales de jerarquía constitucional, y la decisión ha sido adversa a los derechos que la apelante fundó en estas últimas (art. 14, inc. 3, ley 48).

5º Que la consideración primordial del interés del niño, que la Convención sobre los Derechos del Niño -art.3.1.- impone a toda autoridad nacional en los asuntos concernientes a los niños, orienta y condiciona toda decisión de los tribunales de todas las instancias llamados al juzgamiento de los casos, incluyendo obviamente a esta Corte (Fallos 318:1269, especialmente considerando 10), a la cual corresponde, como órgano supremo de uno de los poderes del Gobierno Federal, aplicar -en la medida de su jurisdicción los tratados internacionales a los que el país está vinculado, con la preeminencia que la Constitución les otorga.

6º Que la recurrente invoca en sustento de su pretensión diversas normas contenidas en la Convención Americana sobre Derechos Humanos -Pacto de San José de Costa Rica, aprobado por ley 23.054 y ratificado por nuestro país el 5 de septiembre de 1984- y en la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, aprobada por ley 23.179 [EDLA, 1985-59] y en vigor en la República Argentina a partir del 14 de agosto de 1985. Estos tratados internacionales de protección de los derechos fundamentales del hombre, aun cuando no gozaban de jerarquía constitucional en octubre de 1985 -rango que adquirieron al ser incluidos por los constituyentes de 1994 en el art. 75, inc. 22 de la Constitución Nacional obligaban internacionalmente al Estado Nacional y prevalecían sobre el derecho interno al tiempo de la acción de la ley 23.264, que introdujo notables reformas en materia de filiación, dando la redacción actual al art. 259 del cód. civil. Según este texto, cuentan con legitimación activa para promover la acción de impugnación de la paternidad matrimonial, no sólo el marido -y, en ciertos supuestos precisamente descriptos, sus herederos sino también el hijo.

7º Que ello significa que al tiempo de la sanción de la ley 23.264, que mantiene la falta de legitimación de la madre para impugnar la paternidad presumida por la ley, los legisladores nacionales conocían los límites que imponían los tratados internacionales vigentes, en virtud de la preeminencia de la fuente convencional frente a la fuente interna (doctrina de Fallos 315:1492). De la discusión parlamentaria que precedió a la sanción de la ley 23.264 no surge preocupación alguna sobre el ejercicio de algún derecho propio de la mujer, sino sólo la conveniencia o inconveniencia de su eventual actuación en representación del hijo durante su minoridad. Es decir, la reforma legislativa tuvo como consideración primordial el valor que apreció como el más beneficioso para el hijo, esto es, el conocimiento de su identidad biológica permitiéndole el desplazamiento en todo tiempo de una filiación no acorde con el lazo biológico, superando incluso los límites éticos (conf. antecedentes parlamentarios de la ley 23.264, Cam. Dip. Nac. 1985, reunión 46, pag. 7578).

8º Que si bien, en principio, no cabe presuponer la inconsecuencia o la imprevisión del legislador (doctrina de Fallos: 310:195; 312:1614, entre muchos otros), ello no impide, no obstante, efectuar el control de constitucionalidad entre la norma de derecho interno precisamente aplicable al caso, a saber, el art. 259 del cód. civil, que no contempla la facultad impugnadora de la madre, y las normas de fuente convencional que la recurrente invoca en su favor y que, a su juicio, tornarían discriminatoria la solución del código de fondo.

9º Que, en este sentido, el escrito de interposición del recurso extraordinario contiene la enunciación de diversas normas del Pacto de San José de Costa Rica -arts. 1, 17, inc. 4, 19 y 24- atinentes al ejercicio de libertades y derechos, entre ellos, la obligación del estado de tomar medidas apropiadas para asegurar la igualdad de derechos y la adecuada equivalencia de responsabilidades de los cónyuges, el derecho del niño a la protección de su condición de menor y el derecho de toda persona a igual protección de la ley. La mera cita de normas legales sin un análisis razonado de los hechos de la causa y sin que la parte recurrente intente, ni siquiera mínimamente, fundamentar las razones por las cuales en el caso concreto se produciría una lesión directa a los derechos que a su favor se infieren de esos principios concebidos con alto grado de abstracción y de generalidad, no basta para constituir un agravio y, en este sentido, el recurso evidencia decisiva falta de fundamentación.

10) Que, no obstante, este Tribunal admite que en el plano internacional el Estado argentino ha tomado el compromiso -al ratificar la Convención Americana sobre Derechos Humanos de no introducir en su ordenamiento jurídico regulaciones discriminatorias referentes a la protección de la ley y que, por lo demás, la garantía constitucional de la igualdad se opone a toda situación que trate a un grupo determinado con hostilidad y que lo excluya del goce de derechos que se reconocen a otros en situaciones similares (art. 16, Constitución Nacional).

11) Que en este orden de ideas, la recurrente se agravia pues estima configurada una flagrante violación al art. 16, párrafo primero, inc. d) de la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, en relación con el derecho a la identidad, de raigambre constitucional, que se ha plasmado en el art. 8, párrafos primero y segundo de la Convención sobre los Derechos del Niño.

12) Que el citado inc. d) del párrafo 1 del art. 16 de la convención aprobada por ley 23.179, establece: 1. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas adecuadas para eliminar la discriminación contra la mujer en todos los asuntos relacionados con el matrimonio y las relaciones familiares y, en particular, asegurarán, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres:...d) los mismos derechos y responsabilidades como progenitores, cualquiera que sea su estado civil, en materias relacionadas con sus hijos; en todos los casos, los intereses de los hijos serán la consideración primordial.... La acción sub examine que la ley argentina atribuye al marido y no a la esposa y madre del niño, está evidentemente relacionada con el derecho del hijo a conocer su verdadera identidad, derecho que, si bien no es absoluto, goza de jerarquía constitucional.

13) Que el principio de igualdad de todas las personas ante la ley no es otra cosa que el derecho a que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que se concede a otros en iguales circunstancias (González, Joaquín V., Manual de la Constitución Argentina, Estrada Editores 1898, nº 107, pag. 126). No todo tratamiento jurídico diferente es propiamente discriminatorio porque no toda distinción de trato puede considerarse ofensiva de la dignidad humana. Existen ciertas desigualdades de hecho que pueden traducirse en desigualdades justificadas de tratamiento jurídico, que expresen una proporcionada relación entre las diferencias objetivas y los fines de la norma (Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión consultiva OC-4/84 del 19 de enero de 1984, Serie A, nº 4, Capítulo IV, párrafos 56 a 58).

14) Que el Estado goza de un razonable margen de apreciación de las distinciones que, dentro de los parámetros mencionados, puede legítimamente formular por imperativos de bien común. En este orden de ideas, la paternidad y la maternidad no son absolutamente iguales y por ello, el legislador puede contemplar razonables diferencias. El art. 259 del cód. civil, que atribuye al marido y no a la mujer la acción de impugnación de la paternidad, no se funda en un privilegio masculino sino que suministra al marido la vía legal para destruir una presunción legal -que no pesa, obviamente, sobre la mujer, puesto que su maternidad queda establecida por la prueba del nacimiento y la identidad del nacido (art. 242, cód. civil)- a fin de que el sujeto sobre quien opera la presunción tenga la posibilidad de desvirtuar que sea el padre del hijo de su esposa nacido dentro de los términos que fija la ley, desligándose así de la obligaciones de una paternidad que le es ajena.

15) Que la presunción de paternidad legítima, que es uno de los pilares fundamentales en que se asienta el derecho de filiación matrimonial, no tiene su fundamento en la presunción de inocencia de la cual goza la mujer por su carácter de casada con relación al adulterio, sino en el valor institucional de la familia legítima y en la conveniencia de dar emplazamiento inmediato al niño nacido durante el matrimonio. Los instrumentos internacionales de derechos humanos que se hallan en juego en esta causa contienen manifestaciones evidentes de la valoración de la familia constituida como realidad indispensable al bien personal y al bien común (Pacto de San José de Costa Rica, art. 17, párrafos 1 y 2; Pacto Internacional de Derecho Económicos, Sociales y Culturales, art. 10.1; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, art. 23.1) y del margen de apreciación de las autoridades nacionales para regular los medios de protección de la institución familiar, protección que, indudablemente, debe manterner el equilibrio con la tutela de otros valores esenciales. De esta tensión entre el imperativo de asegurar el acceso al conocimiento del vínculo biológico y el de mantener el sosiego y la certeza en los vínculos familiares, conforme a la ponderación efectuada por el Poder Legislativo de la Nación, surge la ampliación al hijo de la legitimación activa en la acción de impugnación de paternidad, consagrada por la reforma de la ley 23.264.

16) Que la doctrina del caso Kroon and others v. The Netherlands, fallado el 27 de octubre de 1994 por la Corte Europea de Derechos Humanos, que cita el señor Procurador General en su dictamen -fs. 341-, corrobora la idea de que las autoridades de los Estados tienen un razonable margen de apreciación para adoptar la política legislativa que estimen apropiada para asegurar el respeto a la vida familiar y permitir la formación de vínculos familiares perfectos, dentro de un estándar medio de protección. En el citado caso, la Corte de Estrasburgo apoyó el criterio de la Comisión, en el sentido de que constituía una falta de respeto a la vida privada y familiar -y un incumplimiento por parte del Estado a sus obligaciones internacionales la circunstancia de que el derecho holandés impidiese la impugnación de paternidad a toda persona distinta del marido de la madre. Esta limitación permite distinguir el caso citado a fs. 341, de la controversia sub examine, en que se halla en juego el art. 259 del cód. civil, que, como se ha dicho, atribuye legitimación activa, no sólo al marido sino, además, al hijo, y en todo tiempo.

17) Que una distinta composición de los valores en tensión podrá ser eventualmente consagrada por el Poder Legislativo de la Nación en ejercicio de su competencia propia, como lo han hecho, por ejemplo, ordenamientos legales vigentes en otros países, que no extienden a la madre la acción de impugnación de la paternidad -lo que resultaría absurdo a la luz de lo expresado en el precedente considerando 14- sino que le confieren una acción diferente, configurados determinados requisitos (art. 318 del código francés vigente). De lege lata, cabe concluir que el art. 259 del cód. civil satisface el juicio de compatibilidad constitucional puesto que no transgrede los derechos fundamentales invocados por la recurrente, sino que plasma una reglamentación posible de los valores en tensión, en concordancia con los derechos y garantías de jerarquía constitucional.

18) Que, por otra parte, en el derecho vigente actualmente en la República, la negación de la legitimación activa de la madre en la acción de desconocimiento de la paternidad no produce efectos definitivos sobre la filiación impugnada, ya que dicha acción queda abierta al principal interesado, que es precisamente el hijo.

Por ello y oído el señor Defensor Oficial y el señor Procurador General, se confirma la sentencia de fs. 292/294 vta. Con costas. Notifíquese y remítanse los autos. - Julio S. Nazareno. - Eduardo Moliné OConnor. - Carlos S. Fayt. - Augusto César Belluscio. - Enrique S. Petracchi (en disidencia). - Antonio Boggiano. - Adolfo Roberto Vázquez (en disidencia). - Gustavo A. Bossert (en disidencia).

DISIDENCIA DE LOS SEñORES MINISTROS DOCTORES DON ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI Y DON GUSTAVO A. BOSSERT. - Considerando: 1º Que la actora ha promovido demanda de impugnación de su hijo S., y ha reclamado, en representación de éste, el reconocimiento de la paternidad extramatrimonial de C.M.P.V, que según la actora es el verdadero padre del menor, y su actual marido, con quien ha tenido dos hijos, hermanos biológicos del menor S.

La sala B de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil confirmó lo resuelto en la instancia anterior, en el sentido de hacer lugar a la excepción de falta de legitimación activa de la madre para deducir por derecho propio la acción de impugnación de paternidad matrimonial, conforme al art. 259 del cód. civil. Contra ese pronunciamiento la actora vencida interpuso el recurso extraordinario federal, que fue concedido a fs. 314, en cuanto se cuestiona la inteligencia de tratados internacionales. A fs. 325/335 vta. tomó intervención el señor defensor oficial ante esta Corte y a fs. 337/341 vta. consta el dictamen del señor Procurador General.

2º Que el tribunal a quo descartó que existiese incompatibilidad entre los principios y garantías consagrados en las convenciones internacionales invocadas por la actora en sustento de su acción, pues estimó que la disposición del art. 259 del cód. civil no constituía un privilegio masculino, resabio del antiguo régimen de autoridad marital, sino que era el medio legal para permitir desvirtuar la presunción legal de paternidad de los hijos del marido. la cámara reiteró el fundamento del fallo de la primera instancia, en el sentido de que la negativa a reconocer la legitimación de la madre se fundaba en la prohibición para la mujer de invocar su propia torpeza, solución legal que, a pesar de las críticas, fue mantenida tras la reforma plasmada por la ley 23.264. En suma, el a quo estimó que, sobre el punto, la norma no es discriminatoria por razones de sexo, sino que, por razones de política legislativa, ofrece una solución que no violenta derechos fundamentales del hijo, por cuanto él está legitimado para interponer la acción por derecho propio cuando adquiera suficiente madurez.

3º Que la parte actora solicita la apertura del recurso extraordinario por estimar que la limitación contenida en el art. 259 del cód. civil, que no incluye a la madre del niño entre los legitimados activos para deducir la acción de impugnación de paternidad matrimonial, conculca normas, contenidas en las Convención Americana sobre Derechos Humanos (arts. l, 17, inc. 4, 19 y 24), en la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (art. 16) y en la Convención sobre los Derechos del Niño (arts. 2, 7, 8, inc. 1, 12, inc. 1 y 18, inc. 1), que gozan, todas ellas, de supremacía frente al derecho interno. Aduce, asimismo, que el fundamento concerniente a la prohibición para la madre de promover una acción que importa reconocer su propio adulterio, no es invocable, frente a la clara obligación de las autoridades de atender al interés superior del niño.

4º Que el remedio federal es formalmente admisible pues se ha puesto en tela de juicio la validez de una norma del Código Civil por ser contraria a normas de la Constitución Nacional y de tratados internacionales de jerarquía constitucional, y la decisión ha sido adversa a los derechos que la apelante fundó en estas últimas (art. 14, inc. 3, ley 48).

5º Que la consideración primordial del interés del niño, que la Convención sobre los Derechos del Niño -art. 3.1- impone a toda autoridad nacional en los asuntos concernientes a ellos, orienta y condiciona toda decisión de los tribunales de todas las instancias llamados al juzgamiento de los casos, incluyendo obviamente a esta Corte (Fallos: 318:1269, especialmente considerando 10), a la cual corresponde, como órgano supremo de uno de los poderes del Gobierno Federal, aplicar -en la medida de su jurisdicción los tratados internacionales a los que el país está vinculado, con la preeminencia que la Constitución les otorga.

6º Que el art. 259 del cód. civil no incluye a la madre entre quienes pueden impugnar la paternidad extramatrimonial de su marido, por lo cual, a raíz del recurso planteado, corresponde efectuar el control de constitucionalidad de dicha norma, cotejándola con las de fuente convencional que la recurrente invoca, que tienen jerarquía constitucional conforme al art. 75 de la Constitución Nacional.

7º Que el art. 16, inc. d, de la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer establece específicamente que los estados partes asegurarán, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres los mismos derechos y responsabilidades como progenitores, cualquiera que sea su estado civil, en materias relacionadas con sus hijos.

Esta norma es inmediatamente operativa ante una situación de la realidad como la planteada en autos, sin necesidad de instituciones que deba establecer el Congreso (Fallos: 315:1492, considerando 20). Cabe tener en cuenta, además, que al encontrarse dicha convención entre los tratados humanitarios modernos sus cláusulas gozan de la presunción de operatividad. Las normas contenidas en los tratados internacionales sobre derechos humanos establecen derechos que -se presume pueden ser invocados, ejercidos y amparados sin el complemento de disposición legislativa alguna. Ello se funda en el deber de respetar los derechos del hombre, axioma central del Derecho Internacional de los Derechos Humanos (Fallos: 315:1492, disidencia de los jueces Petracchi y Moliné OConnor, considerando 15).

Aun cuando el art. 259 del cód. civil no niega expresamente la legitimación de la mujer, este Tribunal ha señalado que la violación de un tratado internacional puede acaecer tanto por el establecimiento de normas internas que prescriban una conducta manifiestamente contraria, cuanto por la omisión de establecer disposiciones que hagan posible su cumplimiento. Ambas situaciones resultarían contradictorias con la previa ratificación internacional del tratado; dicho de otro modo, significarían el incumplimiento o repulsa del tratado, con las consecuencias perjudiciales que de ello pudieran derivarse (Fallos: 315:1492, considerando 16).

Esta Corte considera que entre las medidas necesarias en el orden jurídico interno para cumplir el fin de la convención deben considerarse comprendidas las sentencias judiciales. En este sentido, puede el tribunal determinar las características con que ese derecho, ya concedido por la convención, se ejercitará en el caso concreto (Fallos: 315:1492, considerando 22).

8º Que la determinación de la filiación constituye para la madre una de las materias relacionadas con sus hijos a las que alude la convención, y es evidente que ella y su marido, de acuerdo a la limitada legitimación conferida por el citado art. 259, no encuentran asegurados sus derechos en condiciones de igualdad, pues la madre no puede impugnar la presunción de paternidad que la ley asigna a su marido, en tanto que este puede impugnar tanto su paternidad como la maternidad de su mujer.

9º Que es doctrina de esta Corte que son válidas las distinciones normativas para supuestos que se estimen diferentes, con tal que la discriminación no sea arbitraria ni importe una legítima persecución o indebido privilegio de personas o grupos de personas, con la consecuencia de que se excluya a unos de los que se concede a otros en iguales circunstancias.

A la luz de esta doctrina no puede sino concluirse que resulta arbitrario, por carencia de fundamento válido, y por tanto discriminatorio, el no reconocimiento de la acción de impugnación a la madre, en las condiciones planteadas en estos autos.

No es fundamento válido de dicha distinción sostener que la acción constituye el medio para impugnar la presunción de paternidad, que pesa sobre el marido y no alcanza a la mujer, ya que sin perjuicio de la individualidad del vínculo de filiación entre cada progenitor y el hijo, ambos vínculos establecen el núcleo básico familiar constituido por los padres y el hijo; de modo que el interés que justifica la acción de la madre para destruir el vínculo con quien, considera, no es el verdadero padre y poder así establecer el vínculo con el padre biológico, como pretende la actora, se funda en la trascendental incidencia que ello tendrá en el contenido existencial de su vínculo con su hijo, en los múltiples y variados aspectos de la vida del hijo en los que se interrelacionan la voluntad y los actos de ambos progenitores. Pretender escindir los dos vínculos de filiación, como si se tratara de entidades ajenas, desprovistas de interdependencia, para así negar interés legítimamente a la madre actora, significa desconocer el aspecto básico, el más elemental, de la vida de familia.

De manera que la ponderación hecha por el legislador en el art. 259 del cód. civil sobre lo que resulta conveniente para mantener el sosiego y la certeza en los vínculos familiares, negando acción de impugnación a la madre, representa una actitud discriminatoria contra quien tiene un interés jurídico para accionar, en sentido de acomodamiento a las normas constitucionales de jerarquía superior.

10) Que la identidad y conveniencia del menor, protegidas por normas de las convenciones citadas, de jerarquía constitucional, sólo hallan plena tutela a través del reconocimiento de la acción a la madre, ya que puede ser ejercida aún antes de que el niño cuente con discernimiento para los actos lícitos (art. 921, cód. civil), permitiéndose así la efectiva protección en todo tiempo de su identidad, lo que atiende, además, a su conveniencia, ya que el desarrollo de su personalidad, el uso del nombre que realmente le corresponde, su vida familiar, afectiva y social, obtienen incuestionable beneficio si sucede en la infancia la desvinculación con quien no es el padre biológico, posibilitándose así el establecimiento del vínculo con el verdadero padre, como pretende la actora.

11) Que, negar la acción a la madre implica sostener una ficción, ya que la acción del hijo normalmente sólo podrá fundarse en el conocimiento de los hechos que la madre posee, dependiendo entonces tal acción de la decisión de la madre que proporciona los elementos para actuar.

12) Que no es argumento válido para justificar la discriminación en que incurre el art. 259, sostener que resulta inadmisible la invocación de la mujer de su propia torpeza, ya que al impugnar la paternidad del marido reconoce que cometió adulterio. Sin perjuicio de recordar que, en determinados casos, el hijo pudo haber sido concebido antes del matrimonio, debe tenerse a la vista que el adulterio, como cualquier otra injuria, puede tener consecuencias en las relaciones personales de los cónyuges, incluida la posibilidad del divorcio, pero no puede enervar el derecho de la mujer a la no discriminación y el derecho a la protección de la identidad del menor contemplado en el art. 8 de la Convención sobre los Derechos del Niño.

13) Que diversos países de cultura jurídica afín a la nuestra reconocen a la madre la acción de impugnación aquí discutida; así, el art. 235 del cód. civil italiano, el art. 136 del cód. civil español, el art. 318 del cód. civil francés, aunque este sólo admite que se promueva tras la muerte del marido o el divorcio y exige que se acumule la acción de legitimación de la madre y su nuevo marido, evitando así el disfavor en que se encuentra, en el derecho francés, el hijo adulterino en materia sucesoria.

Por ello, de conformidad con lo dictaminado por el señor defensor oficial y el señor Procurador General, se declara procedente el recurso extraordinario, se revoca la sentencia apelada y, en virtud de lo establecido por el art. 16, segunda parte, de la ley 48, se rechaza la excepción de falta de legitimación interpuesta por el demandado. Las costas se imponen en el orden causado en atención a las dificultades jurídicas de la cuestión debatida. Notifíquese y, oportunamente, devuélvase. - Enrique S. Petracchi. - Gustavo A. Bossert.

DISIDENCIA DEL SEñOR MINISTRO DOCTOR DON ADOLFO ROBERTO VáZQUEZ. - Considerando: 1º Que contra la sentencia de la sala B de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, confirmatoria de la primera instancia que había hecho lugar a la excepción de falta de legitimación activa de la madre para deducir por derecho propio la acción de impugnación de paternidad matrimonial prevista en el art. 259 del cód. civil, la actora vencida interpuso recurso extraordinario federal, que fue concedido a fs. 314.

A fs. 325/335 vta. tomó intervención el señor defensor oficial ante esta Corte y a fs. 337/341 vta. obra el dictamen del señor Procurador General.

2º Que para arribar a ese resultado el a quo entendió que el art. 259 del cód. civil no se sustenta en un privilegio masculino sino que se trata del medio que la ley suminstra al esposo para desvirtuar la presunción legal de paternidad de los hijos de su cónyuge.

Asimismo, que la negativa contenida en el precepto legal referido se funda en la regla nemo auditur propriam turpitudinem allegans, ya que otorgarle acción a la madre implicaría invocar su propio adulterio. Al respecto señaló, que el dispositivo legal fue objeto de serias críticas pero mantenido tras la reforma de la ley 23.264 y que ello era demostrativo de que se trata de un problema de política legislativa cuya solución no afecta la igualdad que procura tutelar la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, ni violenta derechos individuales del hijo pues él puede interponer la acción por derecho propio cuando adquiera suficiente madurez.

3º Que el agravio fundamental que la apelante formula en su remedio federal consiste en que el art. 259 del cód. civil -al no incluir a la madre entre los que tienen legitimación activa para deducir la acción de la paternidad matrimonial, vulnera normas con jerarquía constitucional tales como la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, la Declaración Universal de Derechos Humanos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

Argumenta además, que la norma mencionada priva a la madre de hacer efectivos los derechos directamente relacionados con el interés del hijo en franca violación a la Convención sobre los Derechos del Niño.

4º Que el recurso extraordinario es formalmente admisible porque se ha puesto en tela de juicio la validez de una disposición del Código Civil por ser contraria a normas de la Constitución Nacional y de tratados internacionales de jerarquía constitucional, y la decisión ha sido adversa a los derechos que la apelante fundó en estas últimas (art. 14, inc. 3, ley 48).

Es preciso recordar que ante la existencia de cuestión federal, el Tribunal no se encuentra limitado, en su decisión por los argumentos de las partes o del a quo sino que le incumbe realizar una declaratoria sobre el punto disputado (Fallos: 318:1269 y sus citas, entre muchos otros).

5º Que el art. 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño prescribe que: en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas del bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.

Este principio -que no se reduce al ámbito de la tutela ya que tiene una aplicación mucho más amplia condiciona las decisiones de los tribunales de todas las instancias llamados al juzgamiento de los casos, incluyendo obviamente a esta Corte (Fallos: 318:1269).

6º Que de acuerdo a lo dicho en el considerando precedente, corresponde analizar si la omisión del art. 259 del cód. civil respecto a la posibilidad de la madre de impugnar la paternidad de su marido, va en desmedro del interés superior del hijo.

Cabe puntualizar previamente, que para elegir los criterios a seguir en dicho examen, debe recurrirse al marco ético y de valores que ofrece la Convención sobre los Derechos del Niño (confr. I. 109.XXXIII I., E. H. s/adopción, sentencia del 30 de junio de 1999, voto del juez Vázquez).

7º Que en tal sentido, se advierte que la norma ut supra citada contradice el art. 8 de la Convención sobre los Derechos del Niño que determina que Los Estados Partes se comprometen a respetar el derecho del niño a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares, de conformidad con la ley sin injerencias ilícitas (parágrafo 1) y el art. 7, que reconoce al niño el derecho en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y ser cuidado por ellos (parágrafo 1).

Corresponde destacar, que el argumento doctrinario que sostiene que la omisión normativa se justifica porque se trata de uno de esos casos en los que el derecho a la identidad reconoce su límites en pos de que no se lesione la unidad familiar, no rebate lo antes afirmado.

Ello es así, en tanto el sentido común indica que si la madre decide actuar es porque existe una ruptura en la comunidad de vida, y un interés aún mayor que la impulsa a echar por tierra una ficción, al intentar dar al hijo su verdadero emplazamiento filial. Es decir, que lo que busca es resguardar el real precitado vínculo familiar.

Por esa razón, también carece de sustento la explicación según la cual no se le da la legitimación activa a la mujer porque traería aparejado el reconocimiento de su infidelidad y nadie puede beneficiarse de una acción alegando su propia torpeza.

Repárese, en que -como ya se dijo el actuar de la madre apunta al hijo, no a la obtención de un crédito personal.

8º Que por otro lado, cuadra mencionar que el art. 16, inc. d, de la Convención sobre la Eliminación de toda Forma de Discriminación contra la Mujer establece específicamente que los estados partes asegurarán, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres los mismos derechos y responsabilidades como progenitores, cualquiera sea su estado civil, en materias relacionadas con sus hijos.

Esta norma es operativa cuando puede actuar inmediatamente ante situaciones de la realidad tal como la planteada en autos, sin necesidad de instituciones que deba establecer el Congreso (Fallos: 320:2948; 3212:885, voto del juez Vázquez; 321:2314, disidencia del juez Vázquez, y sus citas con remisión a 315:1492, entre otros).

Además, no hay que perder de vista que el art. 259 del cód. civil no niega expresamente la legitimación de la mujer, pero este Tribunal ha dicho que la violación de un tratado internacional puede acaecer tanto por el establecimiento de normas internas que prescriban una conducta manifiestamente contraria, cuanto por la omisión de establecer disposiciones que hagan posible su cumplimiento (Fallos: 315:1492).

9º Que lo antes expresado debe ponderarse a la luz de la doctrina reiteradamente expuesta por esta Corte en punto a que el legislador puede establecer distinciones valederas en supuestos que estime diferentes, en tanto aquellas no sean arbitrarias, es decir, que no obedezcan a propósitos de injusta persecución o indebido privilegio, sino a una objetiva razón de discriminación (Fallos: 321:3630).

Cuadra notar, que el art. 259 del cód. civil que sólo le da al marido la posibilidad de buscar la verdad y la obstaculiza a la madre, afecta la garantía de igualdad dado que la filiación es una materia que obviamente atañe a los hijos. Así pues, de acuerdo al instrumento internacional mencionado en el considerando precedente, ambos progenitores deben tener y tienen iguales responsabilidades respecto a ellos.

En tal sentido, un trato diferenciado deparado a los padres pone de resalto la falta de reconocimiento de la norma respecto a que ellos ocupan el mismo lugar e idéntica posición en el ámbito familiar.

10) Que por último resta decir que en el sub lite la acción de la madre tuvo lugar con posterioridad al surgimiento de una crisis matrimonial que afectó profundamente la vida familiar.

Asimismo, que de las condiciones en las que planteó la impugnación, se aprecia que el objetivo perseguido no es otro que clarificar definitivamente la verdadera identidad de su hijo a través de la concordancia entre el vínculo biológico y el jurídico.

Por ello, de conformidad con lo dictaminado por el señor defensor oficial y el señor Procurador General, se declara procedente el recurso extraordinario, se revoca la sentencia apelada y, en virtud de lo establecido por el art. 16, segunda parte, de la ley 48, se rechaza la excepción de falta de legitimación interpuesta por el demandado. las costas se imponen en el orden causado en atención a las dificultades jurídicas de la cuestión debatida. Notifíquese y remítase. - Adolfo Roberto Vázquez.