D., J. A. c. V., V. E. y otro
En la ciudad de San Isidro, Provincia de Buenos Aires, a los 22 días del mes de junio de mil novecientos noventa y nueve, se reúnen en acuerdo los señores jueces de la sala primera de la Cámara Primera de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de San Isidro, doctora Graciela Medina, Roland Arazi y Carmen Cabrera, para dictar sentencia definitiva en el juicio: D., J. A. c. V., V. E. y otro s/reconocimiento de sociedad de hecho, y habiéndose oportunamente practicado el sorteo pertinente (arts. 168, Constitución de la Provincia de Buenos Aires y 263, cód. procesal civil y comercial), resulta que debe observarse el siguiente orden: Medina, Arazi, Carmen Cabrera de Carranza resolviéndose plantear y votar la siguiente cuestión: ¿Debe modificarse la sentencia apelada?
A la cuestión planteada la señora juez doctora Medina dijo:
I. La sentencia de fs. 311-315 fue apelada por ambas partes: la demandada expresa agravios a fs. 329-333, los que son contestados a fs. 335-337, el actor lo hace a fs. 327-338, los que son respuestos a fs. 338-339.
Los accionados se quejan fundamentalmente de que el juez haya aplicado los principios jurídicos relativos al concubinato a la unión entre dos hombres y que en base a ellos haya aceptado la existencia de una sociedad de hecho entre el actor y los hermanos de los demandados ya fallecido. Entienden que no es concubinato la unión homosexual y consideran que no existe prueba de la sociedad de hecho.
El accionante se queja primordialmente porque el juez de la instancia anterior estableció que su parte había participado en un 30% en la compra del inmueble, entiende que en realidad había colaborado en el 50% de la adquisición del inmueble.
La cuestión traída a resolver resulta novedosa en nuestro derecho ya que se trata de un problema patrimonial por la disolución de una unión de hecho homosexual, surgido a raíz de la muerte de uno de los homosexuales, entre los herederos y el miembro sobreviviente de esta unión.
A los efectos de dar respuestas al interrogante inicial entiendo necesario: (i) previo a todo hacer un relato de los antecedentes de la causa, (ii) luego determinar si son de aplicación a los conflictos patrimoniales surgidos a la disolución de uniones de hecho homosexuales los principios jurídicos que sirven para resolver controversias suscitadas a la disolución de uniones de hecho heterosexuales, (iii) establecer si existió sociedad de hecho, (iv) precisar los principios jurídicos aplicables a la resolución del conflicto, (v) establecer si existió un condominio entre los convivientes.
II. Antecedentes
J. A. D. y L. E. R. V. iniciaron una unión de hecho homosexual en el año 1976 y convivieron juntos hasta el día 4 de diciembre de 1996 fecha en la cual fallece L. E. R. V. a consecuencia de SIDA.
Durante los 20 años de convivencia, mantuvieron una comunidad de vida, estable, duradera y pública, contribuyendo en forma conjunta a las necesidades mutuas.
Prueban la unión de hecho homosexual (que fuera negada al contestar demanda), las declaraciones de múltiples testigos de la causa, quienes dan cuenta de la publicidad de las relaciones, de los frecuentes viajes al extranjero que realizaba la pareja, y del auxilio mutuo que se prestaban tanto en la contribución económica a las necesidades del hogar común, como en la atención de las enfermedades.
Es de destacar en lo que hace a la contribución conjunta de las necesidades mutuas que el señor E. V. otorgó a L. A. D. una extensión de su tarjeta de crédito. Afirman los testigos que cuando salían juntos con amigos el actor abonaba los gastos, que se ocupaba de cocinar, que las comidas eran elaboradas, que se hacía cargo de las reparaciones de la vivienda y que abonaba los gastos que ésta producía, y que A. cuidó a E. en su última enfermedad.
Durante la vigencia de la unión homosexual, ambos miembros realizaron múltiples viajes conjuntos al exterior y al interior de nuestro país (prueba de ello son los pasajes aéreos acompañados) y convivieron en diferentes do micilios, donde recibían correspondencia que los aludía como pareja y que ha sido acompañada y donde también eran visitados por parientes y amigos, según se demuestra con las fotografías acompañadas.
Concretamente, la pareja habitó conjuntamente en los siguientes domicilios en calidad de inquilinos: 1) Juan José Paso ..., Martínez, Pro vincia de Buenos Aires, 2) Sánchez de Bustamante ... de Capital Federal, Villate ... Olivos, Provincia de Buenos Aires desde el año 1985 a 1989, 4) Arenales y Montevideo, Capital Federal. Con posterioridad habitaron en la casa de V. V. en calidad de comodatorios (hermana del fallecido E. y demandada en au tos) hasta agosto de 1995, ya que el esposo de V. V., el señor H. W. trabajaba en el Ministerio de Relaciones Exteriores y como estaba agregado en la embajada Argentina en Bélgica no vivían en el país, motivo por el cual la pareja cuidó el inmueble de los V. - W. hasta su regreso.
Finalmente la pareja homosexual se trasladó a vivir a la calle Villate ... de Olivos, Provincia de Buenos Aires, previo compra del inmueble con dinero aportado por los dos miembros de la unión y con $ 30.000 prestados por la hermana de V.
El inmueble costó $ 82.000, de los cuales $ 30.000 fueron abonados con dinero que había sido prestado por V. V. a su hermano E. V., el resto fue pagado con dinero aportado por los dos convivientes según surge de las declaraciones unánimes de los testigos B. de fs. 181-183, M. A. S. a fs. 185/187, P. C. M. a fs. 190-191 y F. F. de fs. 196-197. El aporte hecho por J. A. D. para la compra de la vivienda provino del pago de un retiro voluntario en un laboratorio y de lo obtenido en un juicio ganado (fs. 185-187).
Ante la enfermedad de E. V. por recomendación del doctor M. se le practicaron análisis a fines de 1996 que dieron como resultado que era portador del virus de HIV, motivo por el cual el doctor M. (fs. 261) enterado de la relación convivencial con D. le recomendó la realización de test de detección del HIV, cuyo resultado se encuentra agregado a fs. 226 y demuestra que el actor también es portador del virus.
El SIDA produjo la muerte de V. quien fue cuidado en su última enfermedad por A. (según declaraciones entre otros de S. R. P. de fs. 255).
Muerto E., A. D. solicita a sus herederos que se le reconozca la parte de dinero con la cual él había contribuido a la compra del inmueble que fuere escriturado a nombre de E.
Los hermanos del fallecido -L. A. V. y V. E. A. V. de W., hoy sus herederos- se negaron a reconocerle participación alguna, motivo por el cual el sobreviviente de la unión de hecho homosexual inicia un juicio en el que solicita el reconocimiento del aporte de capital para la compra del bien en cuestión; a la acción la denomina reconocimiento de sociedad de hecho y en el pleito fundamentalmente se prueba la existencia de la unión homosexual y la compra de la vivienda con el dinero de ambos.
El juez de primera instancia hizo lugar a la pretensión y consideró acreditada la existencia de la unión y de la sociedad de hecho y estimó que la actora había contribuido en la adquisición del bien inmueble ubicado en Carlos Villate ... de Olivos en un porcentual del 30% de su valor; para llegar a este resultado aplica las soluciones y la jurisprudencia dadas para situaciones similares en caso de uniones entre un hombre y una mujer.
Los demandados se disconforman de la equiparación del concubinato a la unión existente entre dos hombres y entienden que no hubo sociedad de hecho, mientras que el actor considera que su porcentaje de aporte a la compra de la vivienda fue mayor que el aceptado por el sentenciante.
III. Unión de hecho homosexual - diferencia con las uniones de hecho heterosexual
Como el caso venido en apelación ha sido re suelto aplicando a la cuestión patrimonial surgida a la disolución de una unión homosexual los principios jurídicos con los cuales se han resuelto los conflictos de uniones de hecho heterosexuales, resulta necesario previo a todo conceptualizar que se entiende por unión de hecho, para luego precisar a qué se denomina unión de hecho heterosexual y a qué se define como unión de hecho homosexual, para después comparar cuáles son los caracteres y diferencias entre ambas, a fin de poder determinar si no obstante las diferencias entre las uniones heterosexuales y las homosexuales, se puede dar solución a los conflictos patrimoniales que se presentan a la disolución de la convivencia de las personas del mismo sexo, conforme a los principios que han sido utilizados para dirimir controversias similares en uniones de personas de igual sexo.
Es muy difícil conceptualizar una forma de vida que no está institucionalizada, que no se encuentra legislada que puede presentarse de diferentes maneras, y ser producto de diferentes causas como lo son la libre determinación, la ignorancia o la imposibilidad de vivir en matrimonio, y que es denominada de diferentes formas. En Italia se habla de familia de hecho, unión de hecho o convivencia fuera del matrimonio (Bernardini, M., La convivencia fuera del matrimonio, Padova, 1992):
La doctrina francesa utiliza los términos unión libre (De Pagé, P. y de Valkeener, R., Unión Libre, Actes du colloque tenu a 1, Université libre de Bruxelles le 16 de octobre 1992) o concubinato (Según Carbonnier, este término ofrece la comodidad de prestarse a una denominación que designa a los interesados: el concubino y la concubina. Carbonnier, J., Hors mariage Droit Civil 2, La famille Presses Univeresitares de France, 1992, págs. 323-324), mientras que la española usa la terminología de convivencia extramatri monial, unión libre, unión de hecho, concubinato, familia de hecho, familia no matrimonial, matrimonio de hecho uniones maritales de hecho, parejas no casadas, compañeros no matrimonial, convivencia more uxori (Estrada, Alonso, Las uniones extramatrimoniales en el Derecho Civil Español, Civitas, Madrid, 1986, pág. 50).
Pocas son las definiciones que conocemos que comprendan todas las especies que se puedan presentar, y que abarquen tanto las uniones de homosexuales como las uniones heterosexuales.
Una de las escasas definiciones de uniones de hecho que comprende ambas formas fue la dada en el parlamento de Cataluña en España en el año 1994, por el Partido de Iniciativa por Cataluña y por el Grupo Socialista, en oportunidad de presentar un proyecto de ley que tenía como objeto la regulación de las uniones de hecho homo y heterosexuales, en el que se definió a las uniones de hecho como las formada por aquella persona que convive maritalmente o en una relación análoga de efectividad con otra persona. Aunque valga decir que en definitiva esta definición no fue adoptada en la ley de Cataluña que regula las uniones de hecho sancionada en el año 1998 (comentario de la cual se puede leer en la Revista de Derecho Privado y Comunitario Nº 20 en la sección correspondiente a Legislación y Jurisprudencia Extranjeras de mi autoría y en Jurisprudencia Argentina, Las uniones de he cho hetero y homosexuales en la ley catalana 10-1998, Jorge Azpiri).
Otra definición comprensiva de los dos supuestos fue dada por el catedrático español Martinel en oportunidad de inaugurar las XI Jornadas Juridícas de la Universidad de Lleida dedicada al estudio de las uniones de hecho celebradas en España en 1996 al decir La unión de hecho es la unidad convivencial alternativa al matrimonio (Martinel, J.M. y M.T. Areces Piñol, Uniones de hecho, Ediciones de la Universidad de Lleida, España, 1998, pág. 11).
Dentro de estas uniones genéricamente consideradas se puede distinguir las uniones heterosexuales y las uniones homosexuales.
Las uniones heterosexuales en nuestro derecho son identificadas con el nombre concubinato y pueden ser definidas como la unión libre de un hombre y una mujer que sin estar unidos por el matrimonio mantienen una comunidad de habitación y de vida, de modo similar a la que existe entre los cónyuges.
Mientras que: Las uniones de hecho homosexuales son uniones de dos personas del mismo sexo que mantienen una comunidad estable de habitación y de vida que es conocida públicamente.
Los caracteres comunes a ambos casos son la estabilidad, la publicidad, la comunidad de vida o cohabitación y la singularidad.
La diferencia que se advierte en el derecho comparado, radica en que las parejas heterosexuales pueden en general contraer matrimonio y acceden con mayor facilidad a la adopción (no en nuestro país) y a las técnicas de fecundación asistida, mientas que en el caso de parejas de homosexuales la igualdad sexual de sus miembros en general los imposibilita a contraer nupcias.
En los países en que les está permitido casarse, no les está permitido adoptar. Así por ejemplo, la ley danesa del 1-10-89 que fuera aprobada por el Congreso no obstante el dictamen contrario de la Comisión Jurídica Previa del Estu dio, equipara a la unión homosexual al matrimonio heterosexual con dos restricciones fundamentales. La primera, es que los homosexuales no pueden adoptar ni ejercer un derecho de guarda conjunto, y la segunda es que sólo pueden celebrar un matrimonio civil pero no religioso y que al momento del divorcio no se puede solicitar la mediación de un clérigo para reconciliar a los concubinos (Navarro-Vals, Rafael, Las uniones de hecho en el derecho comparado, en Uniones de hecho, Ediciones de la Universidad de Lleida, España, 1998, pág. 34).
Por su parte la ley noruega del 1-8-93 especifica que la uniones homosexuales registradas producen los mismos efectos que el matrimonio salvo en lo relativo a la adopción.
Otra distinción aunque de menor importancia jurídica es la diferencia cuantitativa, es una constante mundial que las parejas de hecho homosexuales son mucho menos que las heterosexuales.
Así por ejemplo en Cataluña según el censo de 1991 de 54.000 parejas de hecho 43.500 eran heterosexuales y 10.500 eran homosexuales (Martin Casal, Miguel, Informe de derecho comparado sobre la regulación de la pareja de hecho, Anuario de Derecho Civil Octubre-Diciembre de 1995, T. XLVIII., p. 1721).
La imposibilidad de casarse que tienen los convivientes homosexuales hace que no puedan ser herederos ab intestato nunca, porque la sucesión se difiere por ministerio de la ley por matrimonio o por parentesco y como los miembros de una pareja homosexual no reunen ninguno estos caracteres, carecen siempre de vocación hereditaria intestada. Esta circunstancia ha motivado que en la ley de Parejas de Cataluña de octubre de 1998, se acuerde derechos suce sorios ab intestato a los convivientes homosexuales en el art. 34.
De lo expuesto advierto que no existen diferencias sustanciales en orden a los problemas patrimoniales que se suscitan a la disolución de la unión de hecho, salvo en lo relativo a la imposibilidad de suceder en forma ab intestato, ya que como dijere en el párrafo anterior los convivientes de hecho cualquiera sea el tipo sexual, no tienen derecho hereditario intestado, pero en el caso de los heterosexuales los po drían haber adquirido casándose mientras que los homosexuales ni aunque quisieran podrían tenerlos.
Por lo expuesto estimo que la resolución del conflicto generado a la disolución de una unión de hecho homosexual, en un país como el nuestro que carece de una regulación legislativa específica sobre el tema, puede ser realizada aplicando los principios jurídicos que han dado solución a la resolución de controversias entre las parejas de hecho heterosexuales, porque las diferencias entre las uniones de hecho homosexuales y heterosexuales que justifican una disimilitud de tratamiento jurídico en orden al derecho a casarse, a adoptar, el acceso a la fecundación asistida y a la filiación (sobre los fundamentos que justifican un desigual tratamiento en este aspecto nos remitimos a la doctrina emanada de los fallos de la Corte Europea de Derechos Humanos en los precedentes. Rees, 1986; Cossey, 1990; Shefielde et Horsham, 1998 y X Y y Z contra Reino Unido y en La Unión de las personas transexualizadas: límite jurisprudencia al ius nubendi en Uniones de hecho Universidad de Lleida, 1998, p. 447; Uniones de hecho y de recho a la adopción, en Uniones de hecho, p. 273; Ignacio, Graciela, Transexualismo, cambio de sexo y derecho a contraer matrimonio, JA, 3 de febrero de 1999) no existen en los conflictos estrictamente patrimoniales suscitados al fin de la unión, motivo por el cual estimo necesario desestimar el agravio de los demandados relativos a que la diferencia entre unión homosexual y concubinato no permite solucionar los problemas generados en una unión homosexual aplicando las pautas de una unión concubinaria y dirimir esta controversia aplicando por analogía la basta experiencia jurisprudencial existente en nuestro país en resolución de conflictos económicos motivadas por la finalización del concubinato.
IV. Sociedad de Hecho.
Se quejan los apelantes de que se haya reconocido la existencia de una sociedad de hecho entre su causante y el actor.
Como ya lo expresara en el considerando III considero aplicable analógicamente los principios que se han utilizado para dar solución a los conflictos originados en las uniones concubinarias.
Estimo oportuno utilizar la expresión sociedad de hecho porque es la que más se utiliza en nuestro país y porque fue la empleada por el sentenciante de la instancia anterior, y por las partes sin perjuicio de no desconocer que en el derecho comparado se distingue entre la sociedad creada de hecho (societé crée de fait) de la sociedad de hecho (société de fait) así en Alemania el término Faktische Gesellschaft está reservado a la sociedad creada de hecho, mientras que la sociedad de hecho es llamada fhlerhafte gesellschaft (Marty Schmid, Helen, La situatios patrimoniales des concubins à la fin de l unión libre, Libraire Droz, Géneve, 1986, p. 179).
En lo relativo a la sociedad de hecho entre concubinos los principios que rigen la materia son los siguientes:
" Los concubinos pueden constituir una sociedad de hecho.
" El concubinato no implica la existencia de una sociedad de hecho.
" Para demostrar la existencia de una sociedad de hecho entre ellos los concubinos deberán probar, los aportes y la participación en las utilidades y en las pérdidas.
Enseña el profesor Bossert en su ya clásica obra sobre el tema que la posibilidad de constituir una sociedad, no debe inducir al error de suponer que el mero hecho de la existencia de la unión extraconyugal, implica por si sola la existencia de una sociedad entre los sujetos. Y sigue diciendo por más que haya una comunidad de vida, ésta atañe solamente a los aspectos personales (íntimos o sociales) pero no alcanza a las cuestiones patrimoniales. Pero tampoco impide que éstas estén presentes, como agregado que tiene una base de sustentación autónoma (Bossert, Gustavo, Régimen jurídico del concubinato, p. 63).
Los principios antes sentados son reconocidos en forma uniforme por la jurisprudencia de las Cámaras de apelación de nuestro país y de las Cortes estaduales o provinciales. Valga citar a título de ejemplo lo siguiente:
Los concubinarios tienen posibilidad de formar sociedades, pero el concubinato, de por sí, no hace surgir una sociedad de hecho, ni una presunción de que exista y que permita reclamar la mitad de los bienes ingresados al patrimonio del concubinato durante la época de la convivencia, pero, si se han probado los aportes efectivos de la mujer, entonces hay sociedad de hecho y nace el consiguiente derecho a reclamar la parte correspondiente (CNCiv., sala D, 30/8/96, Serpe, Sergio Eduardo v. Zabala, Zulema Ibemilda s/Desalojo).
El concubinato como situación irregular y de hecho, no genera más derechos y obligaciones que las emergentes del derecho común; no crea per se, una sociedad de hecho entre los concubinos; tal sociedad puede existir pero sin causa en el concubinato, siendo los aportes comunes de bienes o trabajos los que revelan una comunidad de intereses (CNCiv., sala L, 8/6/94, R., D.E. v. F., L.G. s/disolución de sociedad).
La existencia de un concubinato no hace presumir, a su vez, la de una sociedad de hecho entre los concubinos (SC Bs. As., 1/9/87, Conde, Nélida v. Schiano y Monroy, Mirta Edith y Schiano Monroy, Silvia Ethel s/reconocimiento, disolución y liquidación de hecho, rendición de cuentas). BA B10219 (SC Bs. As., 7/6/88, Gómez de la Vega, Marta v. Espe che, Carlos s/disolución de sociedad de he cho), (SC Bs. As. 23/6/92, Costa, Carlos An tonio Jorge v. Liniers, Esther Azucena s/división sociedad de hecho).
El concubinato no hace surgir de por sí una sociedad de hecho ni la presunción de que exista, pero si se ha probado los aportes efectivos, entonces, hay sociedad de hecho y nace el consiguiente derecho a reclamar la parte correspondiente (CCiv. y Com. Mar del Plata, sala I, 30/12/92, Zingarelli, Rosa v. Delfino, Héctor s/sucesión s/reconocimiento sociedad de hecho). BA B1350328.
El concubinato permite presumir la existencia de una comunidad de intereses, que resulta insuficiente para considerar presumida la existencia de una sociedad de hecho, situaciones bien distinguibles, pues en el segundo supuesto, esa comunidad de intereses debe contar además con la demostrada existencia de un animus societatis que presida la gestión económica común, tratando de obtener alguna utilidad apreciable en moneda (art. 1648, cód. civil). (C.1a Civ. y Com. La Plata, sala II, 26/5/92, F., O. A. v. M., M. C. s/simulación). BA B150587.
Para que reconozca la existencia de una sociedad de hecho entre concubinos es preciso la prueba de aportes y trabajos comunes, el propósito de obtener una utilidad apreciable en dinero y la existencia de una comunidad de bienes destina a obtener un beneficio común a ambos, pues que de por sí el concubinato no implica ni hace presumir la existencia de una sociedad de este tipo. (Sup. Trib. Chubut, 2/3/73, Moreno de Elgorriaga, Teresa v. Liñero, Luis s/suc. y/o quienes resulten herederos). CHU 07323.
Habiéndose promovido acción judicial por disolución y liquidación de una sociedad de hecho, resulta improcedente que la accionante se funde exclusivamente en la relación de concubinato con el accionado para acreditar la existencia del ente societario. Son los aportes de bienes o trabajo los que revelan una comunidad de intereses, por lo tanto, cada uno de los concubinos deberá acreditar que el aporte fue destinado a una gestión económica con miras a obtener una utilidad traducible en dinero, participando ambos en las ganancias y las pérdida de la empresa común. (CNCom., sala C, 30/3/95, Pozner, Adriana Mirta v. Del Castillo, Rodol fo Mario s/ord.).
Aplicando los principios antes expuestos al tema de la unión homosexual podemos concluir afirmando que la pareja homosexual puede constituir una sociedad de hecho, pero que ésta no surge de la mera convivencia ho mosexual, sino que debe ser demostrada me diante la prueba de los aportes y de la participación en las utilidades y en la pérdida.
En el caso traído ha resolución no se ha demostrado, ni probado la existencia de una sociedad de hecho, ya que no se ha probado, los aportes a una empresa común, ni la participación en las pérdidas y las ganancias.
Bossert enseña que la mera compra en común acreditando que ambas partes aportaron fondos para ello de un inmueble en el que asienta el hogar de la pareja, no implica la intención de realizar una gestión económica asociada destinada a producir utilidad (La prueba de la sociedad de hecho, ED, 85-245 y Bienes adquiridos por ambos concubinos, JA, 1979-III-297).
Por lo expuesto afirmo que no ha existido sociedad de hecho entre el causante de los de mandados y el actor.
Pero lo más significativo es que no se ha intentado el reconocimiento de una sociedad de he cho, aunque así se denominó a la acción sino el reconocimiento de un condominio, que según las manifestaciones del actor se constituyó al haber aportado dinero para la adquisición del inmueble de la calle Villate.
V. De la recalificación de la acción
Creo conveniente seguir en este caso al precedente dictado por el Superior Tribunal Mendo cino con voto de Aída Kemelmajer de Car lucci, en el caso O, H. C c-A. M. C., publicado en LL, 1991-C-379 se afirmó lo que transcribo por coincidir totalmente con lo expuesto y por estimarlo aplicable a la resolución del presente conflicto aun aceptando las dificultades que supone la distinción entre el condominio y la sociedad de hecho, corresponde analizar las constancias de autos a la luz de las normas sobre el condominio. Esta recalificación de ningún modo afecta el derecho de defensa de la demandada, pues los hechos invocados fueron la existencia de aportes comunes para adquirir los bienes cuya división se solicita y es sobre constancias de autos a la ley de las normas sobre el condominio. La Corte nacional tiene dicho que conforme la regla del iura novit curia, el juzgador no sólo la facultad sino también el deber de discurrir los conflictos litigiosos y dirigirlos según el derecho vigente, calificando autónomamente, la realidad fáctica y subsumiéndola en las normas jurídicas que la rigen, con prescindencia de los fundamentos de la sentencia de Cámara (16-12-76, ED, 17-158; LL, 1977-A-259). Justamente en ese fallo, el Supremo Tribunal del país, revocó la sentencia de Cámara que rechazó la demanda en que los actores afirmaron la existencia de una simulación, aportaron vehementes indicios de ella, pero el tribunal de grado sostuvo que la posible realidad fáctica que pueda presumirse no puede ser computada judicialmente a falta de acción de simulación (conf. con la solución y la facultad de calificar la acción entre concubinos como acción de división de condominio aunque se haya demandado por disolución de sociedad de hecho) (Bossert, Gustavo, ob. cit. JA, 1979-III-296 y sigtes.).
Atento a lo antes expuesto analizaré si existió condominio entre los miembros de la unión de hecho homosexual.
VI. La convivencia homosexual por si sola no produce necesariamente una copropiedad
El Superior Tribunal Español ha tenido oportunidad de decir el 27 de mayo de 1994 que la convivencia more uxorio por si sola no produce necesariamente consecuencias económicas, porque en ella cabe también aceptar la plena independencia económica de quienes lo practican (citado por Moreno Quesada, Bernardo, en La comunidad de bienes surgidas en la convivencia de parejas de hecho, en Parejas de Hecho, publicaciones de la academia granadina del notariado, Granada, 1996, p. 63).
El principio antes citado es válido para la unión de hecho homosexual, y además agrego que la mera convivencia de dos homosexuales en una unión de hecho no crea una copropiedad de bienes, e incluso puede ocurrir que los con vivientes rechacen cualquier tipo de implicancia patrimonial.
VII. Es inaplicable a los miembros de la unión de hecho el régimen patrimonial matrimonial
En nuestro país, por ahora, existe un régimen patrimonial matrimonial único, obligatorio y forzoso de comunidad de ganancias, este régimen es inaplicable a las uniones de hecho homosexuales porque:
" El régimen patrimonial matrimonial sólo se aplica imperativamente a los cónyuges.
" Los homosexuales no pueden contraer matrimonio, por lo tanto no se les aplique obligatoriamente el régimen patrimonial matrimonial.
" Por el principio de la autonomía de la voluntad los miembros de una comunidad homosexual pueden establecer el régimen patrimonial que más les convenga, para regir durante la vigencia de la unión e inclusive regular los efectos de la disolución en vida de ambos convivientes, e inclusive a la muerte siempre y cuando se respeten los principios de orden público que reglan el derecho de sucesiones.
En el presente caso los miembros de la unión homosexual no pactaron expresamente una forma de reglamentar sus relaciones patrimoniales, ni tampoco testaron uno a favor de otro (pudiendo haberlo hecho D. ya que sus herederos no eran legitimarios).
De lo expuesto hasta acá se desprende que, ante la muerte de uno de los miembros de la unión de hecho, para resolver los problemas surgidos entre el sobreviviente y los herederos testamentarios del pre muerto no se puede acudir al derecho sucesorio testamentario, porque no hay testamento, ni aplicar las normas del régimen patrimonial matrimonial porque no hay matrimonio, ni aplicar lo previsto expresamente por los miembros de la unión porque no convinieron expresamente sobre el tema. Ni tampoco definir la situación por una legislación específica supletoria, porque se carece de ella, por lo que habrá que estar a las normas generales de derecho sobre el caso.
VIII. De la prueba del condominio
La unión de hecho homosexual duró 20 años, desde el año 1976 hasta el año 1996 y si bien la mera perdurabilidad en el tiempo no hace presumir la existencia de aporte la persistencia en el tiempo es una circunstancia que influye en el razonamiento judicial (del voto de la doctora Kemelmajer de Carlucci en el fallo antes citado) aunque reitero no basta para acreditar el aporte.
Durante la vigencia de la unión J. A. D. trabajaba simultáneamente en dos trabajos, por un lado se desempeñaba como empleado en OSPLAD donde trabajó desde 03-03-79 hasta el 14-08-91 fecha en la cual se acogió a un retiro voluntario y cobró la suma de Australes 76.444,592 según informe de fs. 215; por otra parte trabajaba en un laboratorio, primero en el laboratorio T. A. durante los años 1980 a 1981 (fs. 200), luego en el laboratorio R. P. desde 1985 hasta 1988 y finalmente en el laboratorio L. hasta la fecha de la demanda. Mientras que E. V. lo hacía en el Congreso de la Nación Argentina, según informan los testigos, ganando aproximadamente $ 2700 según informa la testigo D. y reconoce el actor al momento de alegar.
No existen constancias en la causa que de muestren que D. posea otros bienes, y el único bien que tenía V. era el inmueble de la calle Villate, según surge de los autos sucesorios que tengo a la vista.
Considero que no se puede presumir que todo lo ganado por el accionante fuera para el mantenimiento de ambos convivientes homosexuales y que lo ganado por uno de ellos que era el que trabajaba en un solo empleo, se em plea ra para comprar bienes a su nombre. Por otra parte todos los testigos de la causa ofrecidos por la actora afirman que el inmueble se compró con el aporte de los dos convivientes, y con un préstamo de $ 30.000 de la hermana de E. de la prueba testimonial aportada surge indubitable el aporte en dinero de los dos convivientes para la compra del bien imueble que se registró a nombre del causante de los demandados. Surge además que el aporte del señor provino de lo que le fue pagado por el retiro voluntario de OSPLAD y de lo cobrado en un juicio (B. de fs. 181-183, M. A. S. a fs. 185-187, P. C. M. a fs. 190-191 y F. F. de fs. 196-197).
No está claro cuál es la causa de la interposición de personas en el condominio, pero sí surge evidente que ha existido interposición de personas en la titularidad del inmueble. Tampoco se puede precisar exactamente cuánto aportaron cada uno de los miembros de la unión para la compra del bien.
IX. De los porcentajes de la cotitularidad
El señor magistrado de primera instancia reconoció que D. había aportado el 30% del valor del inmueble, este porcentaje es apelado por el accionante quien pretende haber aportado el 50% del valor del inmueble. Adelanto mi opinión en el sentido que no se encuentra demostrado que el accionante haya participado con el 50% del valor del inmueble. Baso mis conclusiones en lo siguiente:
" El inmueble fue escriturado por $ 70.000, pero se pago real mente $ 82.000 según surge de la aceptación de V. V. al absolver posiciones a fs. 159 respuesta a la 21 posición.
" De esos $ 82.000 la suma de $ 30.000 fueron pagados con dinero que le fuera prestado a E. V. por su hermana.
" Los $ 30.000 eran devueltos a razón de $ 1000 o $ 1200 por mes, según declaraciones de N. P. (fs. 281 vta.).
" Los ingresos de E. V. eran superiores a los de A. D., de donde tengo para mí que atento a los mayores ingresos del causante, mayor ha de haber sido su participación económica en la compra del inmueble.
" No sólo que no se encuentra probado que D. hubiera participado con el 50% en la compra del inmueble sino que tampoco se encuentra claramente planteado al deducir demanda, ya que D. manifiesta a fs. 96 vta. Nosotros pusimos $ 30.000 su hermana nos prestó otros $ 30.000 y el resto se pagó mensualmente.
Por ende coincido en lo afirmado por el sentenciante de la instancia anterior en cuanto a que D. participo en un porcentaje menor al de V. y en definitiva considero que su participación fue del 33,33% en la adquisición del inmueble.
Por lo expuesto, voto por la afirmativa.
A la misma cuestión, el doctor. Roland Arazi, por iguales consideraciones votó también por la afirmativa.
A la misma cuestión la doctora. Cabrera de Carranza dijo:
No puedo dejar de reconocer la enjundia del voto de mi distinguida colega y me adelanto a aclarar que comparto todo cuanto ella ha sostenido respecto a la relación existente entre el actor y el fallecido Sr. V., la improcedencia de hacer jugar en autos los principios que rigen la sociedad de hecho y la correlativa aplicación de aquéllos vinculados al mandato oculto, que aparecen avalados por numerosos fallos, sobre todo de la Sala A de la Cámara Nacional en lo Civil, fundamentados con notables votos de los Dres. Llambías y Vocos y posteriormente por el citado fallo de la Suprema Corte de Mendoza (CNCiv., sala A, diciembre 26-1978, Lambois, Pablo O. c/ Cerviño, María Julia, JA, 1979-III-287; ídem íd., abril 5-1974 Rubio, Eduar do c/Pascual, Elsa, ED, 54-443; ídem íd. agosto 31-1977, Beletzky, Demetrio c/ Beletzky, Roberto, ED, 76-621, en este caso se hizo lugar a la simulación por interposición de persona y existía contradocumento; ídem íd. septiembre 24-1976, Rodriguez, Norberto c/ Pulcini, Graciela, voto del Dr. Igarzabal, se trataba de una pareja de novios y se resolvió de la misma manera; ídem íd., agosto 11-1975, Wald de Silberman, Justa c/ Wald, Otto, voto del Dr. Igarzabal, también resuelto como simulación, etc.).
Tampoco que, dada la forma en que se ha venido votando en estos autos, mi opinión no variará la solución dada al conflicto planteado en los mismos.
Ello no obstante me veo precisada a puntualizar algunos reparos. Porque no debemos olvidar que, de aplicar esa solución nos encontramos en presencia de un contrato, el reglado por el art. 1929 del cód. civil que establece que cuando el mandatario ha actuado en su propio nombre, el mandante puede exigir una subrogación judicial en los derechos y acciones que nazcan de sus actos. Esta subrogación no es otra cosa que el ejercicio de la acción para que el mandatario cumpla con la obligación de entregar lo recibido en virtud del mandato, establecida por el art. 1911, con la característica de que lo que ha adquirido el mandatario lo ha adquirido para sí, sin perjuicio de la obligación de transferencia. Y en ese caso, ejerciéndose la acción que nace del contrato, es imperiosa la prueba de la existencia de éste, en cuya acreditación cabe admitir todos los medios (Borda, Guillermo A., Tratado... Contratos, T. II, pág. 464; Mosset Iturraspe, Jorge, Mandato, ed. Rubinzal Culzoni, Sta. Fe 1996, pag. 10 y sigts.; CNCiv., sala E, Gurowicz de Iorio c/Iorio, ED, 86-754).
Y a ese respecto, no comparto la opinión del Dr. Gustavo Bossert al sostener que probado el aporte de ambos concubinos para la compra, será a cargo de quien desee destruir la tesis de la adquisición para ambos acreditar que medió otra figura, especialmente si el bien se adquirió para el disfrute conjunto, ya que en él se instaló la pareja (conf. Bossert, Gustavo, Bien adquirido por ambos concubinos... nota al fallo de la Excma. Cámara Civil, sala A del 26 de diciembre de 1978, JA, 1979-III-287). En el voto que informa dicha fallo, el Dr. Llambías sostiene que ha quedado demostrado que existiría una comunidad no aparente respecto del inmueble, ya que al acreditarse que el titular del dominio no abona el precio con dinero únicamente propio, sino también con el de la concubina obró como mandatario no aparente de ésta.
Esta generalización me parece peligrosa y atentatoria contra la libertad que los concubinos mantienen acerca de la disposición de sus bienes, ya que en definitiva pretende acercar los efectos patrimoniales del concubinato a los de una especie de sociedad conyugal no reglamentada, cuando, por el contrario, quienes han optado por este sistema de relación como es el caso de innumerables parejas heterosexuales que en la actualidad podrían contraer matrimonio y prefieren no hacerlo, es precisamente para mantener esa libertad. El fallo comentado por Bossert, por el contrario, se refería a una pareja de concubinos incapacitados para contraer matrimonio en razón de estar casado uno de ellos, el fallecido, tratándose de dirimir derechos entre la concubina ocupante del inmueble y un cesionario de los derechos de la viuda y aparece allí un evidente espíritu tuitivo respecto a la concubina aportante de dinero que no es en absoluto reprochable, pero que no debe llevar a una tan categórica afirmación, pretendiendo imponer una inversión de la carga de la prueba del contrato.
Estimo que lo que se ha probado efectivamente y más allá de toda duda en autos ha sido el aporte pecuniario del actor para la adquisición del inmueble de que se trata, aporte que -a mi juicio- podría acreditarse hasta en un 50%, ya que no está probado que la suma que prestó la codemandada V. V. haya sido a la pareja y no a su hermano. Creo que ese prestamo fue a cu brir parte del aporte de V.
Pero no encuentro la misma certeza en cuanto a la prueba de la existencia de un mandato oculto entre D. y V. para que éste adquiriera a nombre de ambos el inmueble de Villate. Unicamente el testigo P. C. C. M. -fs. 190- refiere que el causante le había manifestado esa intención. Mención aparte merece la testigo S. P. Esta abogada fue ofrecida como testigo por ambas partes, por la actora para que acreditara que V. la había consultado sobre ...la forma legal en que la casa quedara también a nombre de él y declara por fin por la demandada a fs. 255 y sigtes. Más allá de ser evidente la confusión de la testigo respecto de la relación entre el actor y el Sr. V., refiere si, consultas que le habría formulado este último respecto al inmueble, pero éstas aparecen referidas a la posibilidad de testar -presumiblemente a favor de D.- y frente al carácter de heredera de la hermana. No obstante la aparente contradicción que prima facie existiría entre lo manifestado al respecto por D. al demandar a los dichos de la testigo, me parece que tal contradicción no existe, V. se sentía propietario del inmueble y deseaba que éste pasara a manos el actor.
Pero lo que me crea mayores dudas es que no existe en autos una sola mención acerca de los motivos que hubieran llevado a V. a poner la casa a su nombre, si en realidad se trataba de un condominio, y con esto no quiero inmiscuirme en discusiones causalistas o anticausalistas, me estoy refiriendo simplemente a que para tener por acreditada la existencia del contrato, cuando lo que se pretende es la modificación de un acto jurídico que goza de la garantía de autenticidad, deberían poder advertirse las motivaciones que llevaron a las partes a celebrarlo (Mosset Iturraspe, Jorge Teoría General del Contrato, Orbir, Sta. Fe, 1970, pag. 249 y sigtes.).
En primer lugar, no se ha acreditado que los bancos, para acordar un crédito hipotecario exijan, o hubieran exigido en este caso que el inmueble ofrecido como garantía pertenezca a una sola persona. En segundo término y sentado mi rechazo a presumir comunidad entre concubinos, encuentro, por el contrario, que entre dos personas mayores y libres de disponer de sus bienes, de haber pretendido que la adquisición de la vivienda fuera común, no existiendo razón alguna que lo impidiera, lo hubieran hecho.
Entre parejas que no están unidas en matrimonio no es extraño que se efectúen préstamos de dinero sin documentar, máxime cuando se trataba de la adquisición de la vivienda cuyo uso se comparte. Tampoco puede suponerse que la mención cotidiana a nuestracasa implique la referencia a un condominio. No solamente entre parejas, sino entre hermanos, padres e hijos, parientes o amigos convivientes se habla de nuestra casa sin la menor connotación jurídica.
De modo que, a mi entender, estamos en presencia de un derecho personal de D. para que la suma incorporada al precio del inmueble pagado por V. le sea reintegrada, con los accesorios correspondientes, por sus herederos. Si bien -y tal como comencé este voto- no dejo de reconocer, además, que la solución dada por mis dos colegas, en este caso concreto, resulta práctica y ajustada a la equidad atento las circunstancias fácticas acreditadas, en cuanto el resultado sería prácticamente el mismo que obligar a D. a promover una nueva demanda para obtener el pago de su crédito que en definitiva se obtendría, quizás del mismo inmueble, y con mucho mayor dispendio judicial.
Por lo expuesto, voto por la negativa.
Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, se modifica la sentencia apelada y se reconoce la existencia de un condominio entre J. A. D. y L. A. R. V. en la adquisición del inmueble ubicado en la calle Villate ... de Olivos, Provincia de Buenos Aires, en el cual el 33,33% pertenecía al señor J. A. D. y el 66,66% a L. A. R. V. Fir me que sea la presente resolución expídase testimonio de la presente al Registro de la Pro piedad del Inmueble de la Provincia de Buenos Aires a fin de que inscriba el condominio existente sobre el bien ubicado en la calle Villate ... de Olivos, Provincia de Buenos Aires en un 33,33% a nombre de J. A. D. y en un 66,66% a nombre de los herederos de L. A. R. V.. Las costas de esta instancia se imponen en el orden causado (art. 68, del CPCC). Se difiere la regulación de los honorarios para su oportunidad legal (art. 31 ley 8904). Regístrese, notifíquese y devuélvase. - Roland Arazi. - Graciela Medina. - María Carmen Cabrera de Carranza (Sec.: Eduardo R. Godio Philip).
