Duran de Costa, Mabel y y otro c/ Municipalidad de Vicente Lopez.
Sumarios:
1.- Las leyes de salud reproductiva garantizan la información y el acceso a los métodos y prestaciones de anticoncepción a las personas que lo requieran para promover su libre elección, respetan el derecho a la vida privada de los individuos, contenido en el art. 19 de la Constitución al aceptar la libre elección individual en la anticoncepción. Además estimo que no se puede imponer coactivamente a toda la población la utilización de los métodos de contracepción que ninguna religión imponga a sus fieles, ni impedir el acceso a la contracepción , ni a personas casadas ni a personas solteras, ya que una imposición de está naturaleza sería violatoria del derecho a la vida privada de los individuos.
2.- De la interpretación gramatical de la norma no surge que la misma resulte ser inconstitucional o arbitraria, muy por el contrario una política estadual que busque coordinadamente con los progenitores preservar la salud sexual y reproductiva de los menores, sin imponer formas de anticoncepción obligatorias, sino a través de la información coordinada con los progenitores a los fines de evitar la maternidad precoz, la infección de SIDA y el traspaso de enfermedades venéreas se ajusta a los preceptos de nuestra Constitución nacional.
3.- Cuando se hace incapie en un análisis histórico de los antecedente remotos de la norma, resulta ser que la actividad del Estado es subsidiaria en relación con la Patria Potestad, se piensa en que no pueden ser avasallados los derechos de los padres por los intereses del Estado ni desplazados por estos como ocurrió en la Alemania Nazi y en la Rusia Socialista Soviética. En este sentido, resulta incomparable el hecho sustraer a los hijos del poder paterno para brindarles educación comunista o adoctrinarlos en el nazismo con brindarles educación sexual en orden a la prevención del embarazo precoz y la transmisión del SIDA, no se puede en este último caso hablar de una intromisión arbitraria del estado, ni de una sustracción del menor del poder paterno - materno.
4.- Cabe señalar que el art 1° de la 23798 declara de interés nacional la lucha contra el Síndrome de Inmunodeficiencia adquirida, y pone especial énfasis en educar a la población. Y en su artículo 4to la ley inciso a obliga a las autoridades a desarrollar programas destinados al cumplimiento de las acciones descriptas en el art 1ro. Y en su art se establece que las autoridades sanitarias deben cumplir con el sistema de información que se establezca. Es indiscutible que la Ordenanza en cuestión no hace sino ajustar las normas comunales a las necesidades de brindar educación sexual frente al SIDA que es una forma de preservar la salud y en definitiva la vida de los habitantes.
5.- La razonabilidad de brindar educación sexual como una forma de luchar contra una pandemia que azota al mundo no parece irrazonable, ni violatoria a los derechos de los padres en el ejercicio de la patria potestad. La lucha contra el SIDA es una cuestión de interés general que compromete a la totalidad de la población por lo tanto el derecho deber de los padres de educar a sus hijos en lo atinente a la educación sexual, no es invadido arbitrariamente cuando se dictan reglamentaciones que establecen que se va a informar sobre el SIDA lo que lógicamente conlleva información sobre educación sexual.
En la ciudad de San Isidro, a los 8 días del mes de mayo de mil dos mil uno se reúnen en Acuerdo los señores Jueces de la Sala Primera de la Cámara Primera de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial San Isidro, doctores Roland ARAZI, Carmen CABRERA y Graciela MEDINA, para dictar sentencia en el juicio: "DURAN DE COSTA, Mabel y otro c- MUNICIPALIDAD DE VICENTE LOPEZ s- amparo", y habiéndose oportunamente practicado el sorteo pertinente (arts. 168 de la Constitución de la Provincia y 263 del Código Procesal Civil y Comercial), resulta que debe observarse el siguiente orden: Dres. MEDINA, ARAZI y CABRERA resolviéndose plantear y votar la siguiente:
C U E S T I O N
¿Es justa la sentencia apelada?
V O T A C I O N
A LA CUESTION PLANTEADA LA SEÑORA JUEZA DOCTORA MEDINA DIJO:
1 .- Vienen estos autos a conocimiento de esta alzada en virtud del recurso de apelación interpuesto por la demandada en contra de la sentencia ( fs. 192-210 ) que hace lugar al recurso de amparo interpuesto.
Los actores en autos se presentan por su propio derecho y en representación de sus hijos menores planteando acción de amparo en contra de la Ordenanza Municipal 14.487 "Programa de Salud Sexual y Reproductiva" dictada por la Municipalidad de Vicente Lopez, por considerar que esta es inconstitucional ya que violenta el derecho - deber de los padres de brindar educación sexual a sus hijos, ponen de resalto que la actitud del estado frente a la patria potestad es subsidiaria y entienden que la mencionada ordenanza constituye una intromisión del estado en un área que es privativa de los padres.
La sentencia dictada por el Tribunal de Familia Colegiado Nº 2 de San Isidro hace lugar al amparo en voto dividido, la mayoría sostiene que la referida ordenanza violenta la Convención de Derechos del Niño a la que nuestro país adhirió haciendo la reserva con relación al art. 24 inc. f. que dice que "se considera que las cuestiones vinculadas a la planificación familiar atañen a los padres de manera indelegable de acuerdo a principios éticos y morales, interpretándose que es obligación de los Estados adoptar medidas apropiadas para la orientación a los padres y la educación para la paternidad responsable".
El Tribunal en su mayoría estimó que la ordenanza era inconstitucional porque implicaba una intolerable intromisión del estado en el ejercicio paterno de la patria potestad.
En agravios que se agregan a fs.212- 213 el demandado se queja de la resolución recurrida porque 1) no advirtió que la referida ordenanza requiere que se de un consentimiento informado y que en el caso de menores éste debe ser dado por los padres 2) Que la ordenanza de salud reproductiva no viola en ningún momento el derecho — deber de los padres de educar a sus hijos, sino que busca cumplir las obligaciones estaduales en materia de salud y de prevención, coordinando la información y educación con la brindada por los progenitores 3) Que el estado con el dictado de la norma no desplaza la autoridad de los padres, ni impone coercitivamente una educación sexual ética moral determinada.
Planteada en estos términos al cuestión a decidir advierto que hay dos derechos de claro contenido constitucional en aparente pugna por un lado el derecho — deber de los padres en orden al ejercicio de la Patria Potestad , derecho de contenido natural, anterior mismo a la constitución del estado, y que el ordenamiento jurídico debe reconocer e intervenir en el solo subsidiariamente; frente a éste se encuentra el deber del estado en cuanto a la salud y su deber primordial de prevención. A fin de dilucidar la cuestión para una mayor claridad, creo necesario hacer realizar el análisis de algunas cuestiones previas que necesariamente se vinculan con la decisión a tomar.
.Función de los jueces frente a los pedidos, de declaración de inconstitucionalidad. La necesidad de una interpretación integradora.
.Las leyes de salud reproductiva.
.La Ordenanza de Salud sexual y Reproductiva de la Municipalidad de Vicente Lopez .Interpetación de la ordenanza cuestionada.
.Enumeración de algunos precedentes comparados.
.El interés del menor como pauta para interpretar la Convención de Derechos del Niño
2. Interpretación de la constitución
Estimo prudente poner de resalto que la inconstitucionalidad solo debe declararse cuando resulta imposible hacer compatible una norma o un acto estatales con las normas de la Constitución; por eso, antes de declarar la inconstitucionalidad hay que hacer el esfuerzo de procurar la interpretación que concilie aquellas normas o actos estatales con la Constitución (Bidart Campos, Germán, Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino), Tomo I-A, Bs.As, 1999-200, pág 382)..
En este sentido, la Corte Suprema ha sostenido que en "materia de interpretación de las leyes, debe preferirse la que mejor concuerde con las garantías, principios y derechos consagrados por la Constitución Nacional. De manera que solamente se acepte la que es susceptible de objeción constitucional cuando ella es palmaria, y el texto discutido no sea legalmente susceptible de otra concordante con la Carta Fundamental" (CSJN Fallos 14:425; 200:187; 105:22).
En este marco, existiendo una interpretación de la ordenanza de "salud reproductiva" que lleva necesariamente a su declaración de inconstitucionalidad y otra interpretación que permite defender la constitucionalidad de dicha norma, la jurisprudencia de la Corte Suprema nos enseña que debemos inclinarnos por esta última alternativa.
Para determinar cual es el camino a seguir debo realizar un test de constitucionalidad de la norma de una manera, tratando de determinar su razonabilidad, para lo cual lo primordial es que el medio escogido para alcanzar un fin válido guarde proporción y aptitud suficientes con ese fin (Bidart Campos, Germán, Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino, Tomo I, Bs.As., 1995, pág. 362).
3. Leyes de salud reproductiva.
En la década del 90 se han dictado en diversas provincias, leyes de salud reproductiva que en general tienen como objetivo brindar la información sobre las diversas técnicas de control de la natalidad, sobre la necesidad de la utilización de preservativos para evitar el contagio de HIV y establecer claramente que los médicos podrán ordenar estas prácticas ( La Pcia. De La Pampa aprobó en 1991 la Ley 1363 "LA 1992-A-914" "Programa Provincial de Procreación responsable". Mendoza dictó la ley 6433 de Salud Reproductiva, en 1996 (LA 1996-C-4207). Neuquén dicto en 1997 la Ley 2222 de Salud Sexual y Reproductiva (LA 1998-A-963). San Juan dictó en 1997 la Ley 6794 (LA 1997-C-3267), Formosa dictó la Ley 1230 en 1997 (LA 1997-B-2087). Río Negro dictó en el año 2000 la Ley de Salud Reproductiva y Sexualidad Humana (LA 2000-6367). La Legislatura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, dictó la Ley de Salud Reproductiva y Procreación responsable el 22 de junio de 2000.)-
Estas leyes han sido cuestionadas en cuanto a su constitucionalidad, por mi parte pienso — en términos generales luego analizaré el tema de los menores - que en tanto las leyes de salud reproductiva garantizan la información y el acceso a los métodos y prestaciones de anticoncepción a las personas que lo requieran para promover su libre elección, respetan el derecho a la vida privada de los individuos, contenido en el art. 19 de la Constitución al aceptar la libre elección individual en la anticoncepción.
Además estimo que no se puede imponer coactivamente a toda la población la utilización de los métodos de contracepción que ninguna religión imponga a sus fieles, ni impedir el acceso a la contracepción , ni a personas casadas ni a personas solteras, ya que una imposición de está naturaleza sería violatoria del derecho a la vida privada de los individuos.
Es de recordar dos famosos precedentes de la Corte de Estados Unidos que indicaron que era violatorio al derecho a la privacidad matrimonial el prohibir métodos anticonceptivos a personas casadas "Griswold vs. Connecticut 381 U.S. 479 ( 1965)" y el fallo posterior que consideró que era violatorio al derecho a la intimidad el impedir las prácticas contraceptivas a personas casadas y solteras. "Eisenstard v. Baird" ( 405 U.S 428 ( 1972) Variando entre uno y otro precedente el hecho de que en uno se defendía la privacidad matrimonial y en el otro la privacidad de toda persona.
4. La Ordenanza de salud sexual y reproductiva de la Municipalidad de Vicente Lopez
Para una mejor comprensión de esta delicada cuestión conviene transcribir la Ordenanza en cuestión en sus dos artículos fundamentales.
Artículo 3:
Los objetivos del Programa Integral de Salud sexual y Reproductiva son:
a) Garantizar el derecho al goce del más alto nivel de salud física y mental durante todo el ciclo vital, especialmente en la esfera de la salud sexual y reproductiva, sobre la base de la igualdad entre hombres y mujeres.
b) Garantizar el acceso igualitario de varones y mujeres a la información, a la educación y a las prestaciones, métodos y servicios necesarios para el ejercicio de sus derechos sexuales y reproductivos.
c) Garantizar a las mujeres la atención integral durante el embarazo, parto y puerperio.
d) Disminuir la morbimortabilidad materna e infantil.
e) Establecer políticas específicas de información, educación, orientación, prevención y atención a la salud sexual y reproductiva de los/las adolescentes.
f) Prevenir los embarazos no deseados, especialmente, mediante educación e información.
g) Brindar información respecto de las edades y períodos intergenésticos más adecuados para la reproducción.
h) Garantizar la información, acceso, prescripción y colocación de los diversos métodos anticonceptivos y prestaciones para evitar embarazos no deseados, brindando asesoramiento sobre la efectividad, ventajas, contraindicaciones y la correcta utilización para cada caso en particular y promoviendo la libre elección.
i) Desarrollar acciones tendientes a la prevención, diagnóstico temprano y tratamiento oportuno de las patologías geniotomamario y/o prostáticas.
j) Difundir la información necesaria para la prevención del VIH/SIDA y otras enfermedades de transmisión sexual; adoptar las acciones necesarias para su diagnóstico temprano y oportuno tratamiento.
k) Implementar servicios de psicoprofilaxis del parto.
l) Promover la participación de los varones en el cuidado del embarazo, el parto y puerperio, la salud reproductiva y la paternidad responsable.
m) Orientar las demandas referidas a infertilidad y esterilidad tanto masculina como femenina.
n) Otorgar prioridad a la atención de la salud reproductiva de las/os adolescentes, en especial a la prevención del embarazo adolescente y la asistencia de la adolescente embarazada.
o) Garantizar la existencia en los distintos servicios y centros de salud de profesionales y agentes de salud capacitados en la salud sexual y reproductiva desde una perspectiva de género.
p) Articular con la familia, instituciones educativas, organizaciones comunitarias y demás organizaciones no gubernamentales, la instrumentación de acciones de información, educación y orientación sobre la sexualidad humana, la salud sexual y reproductiva y al paternidad responsable: en especial sobre la prevención eficaz de las enfermedades de transmisión sexual y del VIH/SIDA.
Artículo 4:
Se garantiza la implementación de las siguientes acciones:
a) Información completa, exacta y personalizada sobre la variedad de métodos anticonceptivos, los beneficios y posibles consecuencias secundarias, así como su correcta utilización para cada caso en particular, resguardando la privacidad, confidencialidad y el derecho al consentimiento informado.
b) Estudios y controles necesarios y previos a la prescripción del método anticonceptivo elegido y los controles de seguimiento que requiera dicho método.
c) Prescripción de los siguientes métodos anticonceptivos no abortivos, que en todos los casos serán de carácter reversible y transitorio, aprobados por el Ministerio de Salud de la Nación; elegidos libre y voluntariamente por los/las beneficiarias/as, salvo contraindicaciones médicas especificas, luego de recibir información completa y adecuada por parte del profesional interviniente:
1 Abstinencia periódica.
2 De barrera: preservativos femeninos y masculinos y diafragma.
3 Químicos: cremas, jaleas, espumas, óvulos vaginales y esponjas.
4 Hormonales: ambulatorios orales, inyectables mensuales, gestágenos de depósitos.
5 Dispositivos intrauterinos.
6 Cualquier otro método no abortivo que en el futuro sea debidamente investigado y autorizado por el Ministerio de Salud de la Nación (ANMAT).
d) Provisión de recursos necesarios y en caso de ser requerido, la realización de la práctica médica correspondiente el método anticonceptivo elegido.
e) Evaluación periódica de las prestaciones.
f) Desarrollo de la atención integral del embarazo, parto, puerperio y lactancia en condiciones apropiadas, resguardando la intimidad y dignidad de las personas asistidas.
g) Diseño e implementación de estrategias de comunicación y educación dirigidas de manera particular a los /las adolescentes, dentro y fuera del sistema educativo.
h) Promoción de la reflexión conjunta, en la medida que sea posible, entre adolescentes y sus padres sobre la salud sexual y reproductiva y la prevención de enfermedades de transmisión sexual.
i) Información acerca de que el preservativos es por el momento el único método anticonceptivo que, al mismo tiempo, previene de la infección por VIH/SIDA y del resto de las enfermedades de transmisión sexual.
j) Adopción y desarrollo de sistemas de registro, supervisión y seguimiento de los servicios orientados hacia los/las usuarias y las acciones previstas por la presente ordenanza para mejorar la calidad de las prestaciones, con estadísticas desagregadas por sexo y edad.
k) Diseño e implementación de campañas de difusión, orientación y educación pública en apoyo de la salud y los derechos sexuales y reproductivos; en especial sobre cuestiones prioritarias como: la igualdad de género, la violencia y la discriminación contra las mujeres, la responsabilidad masculina, la planificación de la familia, las enfermedades de transmisión sexual y el VIH/SIDA, el embarazo adolescente, la maternidad sin riesgo, la prevención, detección y tratamiento temprano del cáncer de mama, del cáncer cervicouterino y de otros tipos de cáncer del sistema reproductivo.
l) Capacitación permanente, con un abordaje interdisciplinario, a todos los/las agentes de salud, de educación, organismos no gubernamentales y líderes barriales, y los/as profesionales que prestan los servicios indicados en la presente Ordenanza, incorporando la perspectiva de género.
m) Coordinación de acciones con diferentes organismos públicos, privados y no gubernamentales que, por su naturaleza y fines, pueden contribuir a la consecución de los objetivos del Programa Integral de Salud Sexual y Reproductiva.
n) Coordinación de acciones entre los distintos prestadores a efectos de conformar una red de servicios .
5) Interpretación de la ordenanza de "salud sexual y reproductiva de la Municipalidad de Vicente Lopez".
El Tribunal de primera instancia considera que hay una contradicción insalvable de esta norma con el texto constitucional. Según el maestro Nino para que exista contradicción normativa tiene que haber dos o mas normas que se refieran al mismo caso, que tengan el mismo ámbito de aplicabilidad y que las normas imputen a ese caso soluciones lógicamente diferentes ( NINO, Carlos Santiago " Introducción al análisis del derecho" Astrea 1988, p 273) Para determinar si ellos es lo que ocurre con la ley Ordenanza en estudio y la convención de los derechos del Niño de jerarquía constitucional realizaré una interpretación de la primera; a tal fin considero necesario seguir el método interpretativo de Savigny quien sostuvo que existen cuatro elementos en la interpretación: gramatical, lógico, histórico y sistemático, y que no se trata de utilizarlos separadamente, sino que cada uno de ellos es útil para descubrir el sentido de la ley en un caso determinado.
Por otra parte el valor de la interpretación se encierra en la plena ponderación del factor teleológico ( resultado de la interpretación) y en su exacta evaluación frente al texto literal y al uso del lenguaje, como asimismo los argumentos sistemáticos e históricos.
En definitiva como estoy convencida que el arte de la interpretación reside en el equilibrio de todos sus elementos básicos, abordaré la interpretación de la "Ordenanza sobre Salud Sexual y Reproductiva" desde la perspectiva gramatical, lógica, histórica , sistemática y teleológica, teniendo en cuenta las particularidades propias de las leyes en las que están interesados los intereses de los menores.
6. Desde una interpretación gramatical la "Ordenanza de Salud sexual y reproductiva de la Municipalidad de Vicente Lopez no es inconstitucional."
La interpretación gramatical es aquella que se atiene al sentido de las palabras. Una de las dudas que se genera en esta materia es si la interpretación ha de ceñirse al sentido técnico de las palabras o al sentido vulgar; la mayor parte de la doctrina ha concluido que debe predominar el sentido técnico, pues se presume que es parte del lenguaje especializado empleado por el legislador (RIVERA, Julio César Instituciones de Derecho Civil- Parte General I, 2ª ed., actualizada- Abeledo Perrot, Bs As. , 1998, p. 193. NINO, Carlos)
Nuestra Corte Suprema afirma que las leyes deben interpretarse según el sentido propio de las palabras, sin violentar su sentido específico (CSN 27/7/1976, fallos 295:376) pero por encima de lo que las leyes parecen decir literalmente es propio de la de la interpretación indagar lo que ellas dicen jurídicamente., sin prescindir de la ratio legis y del espíritu de la norma.
La ordenanza en Cuestión establece en su artículo 3 inc p) Articular con la familia, instituciones educativas, organizaciones comunitarias y demás organizaciones no gubernamentales, la instrumentación de acciones de información y educación y orientación sobre la sexualidad humana, la salud sexual y reproductiva y la paternidad responsable; en especial sobre la prevención de ...
Por su parte el artículo 4 inc. H establece " promoción de la reflexión conjunta entre adolescentes y padres sobre la salud sexual reproductiva y la prevención de enfermedades de transmisión sexual."
Por último el art. 4to. inc. A habla del consentimiento informado el que en principio debe ser dado por los representantes de los menores.
Del propio texto de la ley surge claro que:
No se impone a las familias una educación determinada.
No se excluye a los padres de la educación sexual y preventiva.
No se inmiscuye el estado en una área protegida como es el derecho al ejercicio razonable de la patria potestad.
Se resguarda el derecho al consentimiento informado y este en principio debe ser realizado por los representantes de los menores (en otro párrafo aclarare porque en principio, ya que estimo que hay excepciones.)
Que el Estado busca actuar coordinadamente con la familia en aras de la prevención para la salud, evitando la maternidad precoz, la infección de SIDA y el traspaso de enfermedades venéreas.
De la interpretación gramatical de la norma surge claro que no resulta arbitraria y por ende no es inconstitucional una política estadual que busque coordinadamente con los progenitores preservar la salud sexual y reproductiva de los menores, sin imponer formas de anticoncepción obligatorias, sino a través de la información coordinada con los progenitores.
7. Una interpretación histórica lleva a afirmar que la Ordenanza sobre Salud Sexual y Reproductiva de la Municipalidad de Vicente Lopez no es inconstitucional
La interpretación histórica parte de afirmar que en la interpretación de las leyes nacionales deben tenerse en cuenta los antecedentes denominados remotos y los llamados inmediatos.
En relación a los antecedentes remotos cuando se hace incapie en que la actividad del Estado es subsidiaria en relación con la Patria Potestad se piensa en que no pueden ser avasallados los derechos de los padres por los intereses del Estado ni desplazados por estos. Como ocurrió en la Alemania Nazi y en la Rusia Socialista Soviética, en que en aras al interés del estado se sustrajo a los hijos del poder paterno.
Pero resulta incomparable sustraer a los hijos del poder paterno para brindarles educación comunista o adoctrinarlos en el nazismo con brindarles educación sexual en orden a la prevención del embarazo precoz y la transmisión del SIDA, no se puede en este último caso hablar de una intromisión arbitraria del estado, ni de una sustracción del menor del poder paterno - materno.
Dentro de los antecedentes denominados próximos podemos mencionar a la ley de SIDA 23.798 del 31-3-89 que reconoce al Sida como una pandemia contra la cual se lucha mediante la información y la prevención. En esta ley el estado se obliga a realizar campañas de prevención en general que incluyan los tres niveles de Educación,; por otra parte el decreto reglamentario 1244-91 que obliga a las Provincias a adecuar su legislación y a cumplir con estas campañas..
Cabe señalar que el art 1° de la 23798 declara de interés nacional la lucha contra el Síndrome de Inmunodeficiencia adquirida, y pone especial énfasis en educar a la población. Y en su artículo 4to la ley inciso a obliga a las autoridades a desarrollar programas destinados al cumplimiento de las acciones descriptas en el art 1ro. Y en su art se establece que las autoridades sanitarias deben cumplir con el sistema de información que se establezca.
Es indiscutible que la Ordenanza en cuestión no hace sino ajustar las normas comunales a las necesidades de brindar educación sexual frente al SIDA que es una forma de preservar la salud y en definitiva la vida de los habitantes.
La razonabilidad de brindar educación sexual como una forma de luchar contra una pandemia que azota al mundo no parece irrazonable, ni violatoria a los derechos de los padres en el ejercicio de la patria potestad.
La lucha contra el SIDA es una cuestión de interés general que compromete a la totalidad de la población por lo tanto el derecho deber de los padres de educar a sus hijos en lo atinente a la educación sexual, no es invadido arbitrariamente cuando se dictan reglamentaciones que establecen que se va a informar sobre el SIDA lo que lógicamente conlleva información sobre educación sexual.
8. Una interpretación lógica permite afirmar que la "Ordenanza sobre Salud Sexual y Reproductiva" de la Municipalidad de Vicente Lopez es constitucional.
La interpretación lógica es aquella que por vía de la inducción y deducción busca obtener principios generales en número cada vez mas reducido. Por otra parte el valor Por otra parte el valor lógica de lo actual de la interpretación lógica es el de la "lógica de lo razonable".
En esta interpretación de lo razonable, no es razonable que el Estado no pueda brindar información sobre educación sexual, métodos anticonceptivos cuando el interés de la población en general esta en defender el derecho a la vida y a la salud.
La ordenanza de salud sexual y reproductiva dictada por la Municipalidad de Vicente López es razonable ya que los medios elegidos para proteger la salud son apropiados al fin y no avanzan sobre los derechos de los padres sino que se complementan con estas como ya lo afirmáramos en el considerando....
9. Una interpretación teleológica induce a decir que una norma de salud sexual y reproductiva que tiene como fin prevenir y evitar el embarazo precoz, luchar contra el SIDA y proteger la salud, mediante la información en forma conjunta entre estado y familia no puede ser tachada de inconstitucional..
El elemento teleológico admite una doble formulación, por un lado la interpretación debe estar vinculada con la finalidad de la ley, con los motivos que determinaron su sanción y con la ocasión en que fue dictada, es decir con la rattio y con la ocassio legis.
Por otra parte el interprete no puede desvincularse con el resultado de la interpretación.
La C.S.J.N ha dicho que el interprete no puede desvincularse de las consecuencias de un fallo toda vez que el constituye uno de los índices mas seguros para verificar la razonabilidad ( C:S:J:N E.D. 95-554 y E.D. 116-308).
Ello nos lleva a preguntarnos cual es la consecuencia de que se impida al estado enseñar y prevenir sobre los riesgos del SIDA o de un embarazo precoz a los menores.
Las consecuencias en muchos casos sería la desinformación y la desinformación es en este caso irrazonable, fundamentalmente porque las consecuencias en el caso del sida incumben a leyes de política de salud pública que son obligatorias para la población. Así como la población no puede negarse a una campaña de vacunación masiva tampoco pueden negarse los padres a una información general que tiene como fin prevenir la muerte, ayudar a la paternidad responsable y que no establece métodos coactivos.
Desde el punto de vista del derecho privado también resulta irrazonable negarle a los menores el conocimiento y el acceso a los métodos de anticoncepción
Aquí se plantea un punto interesante, y es si el estado puede informar a los menores sobre los métodos anticonceptivos y si los médico deben prescribir estos métodos a menores teniendo en cuenta los menores se encuentran sujetos a la Patria Potestad de los padres ( art. 264 del Código Civil).. En principio hace falta el consentimiento informado, pero además la negativa a ese consentimiento por parte de los padres en menores mayores de 16 años no pasaría el test de la razonabilidad por dos cuestiones.
A) En nuestro país los menores mayores de 16 años no necesitan autorización paterna para reconocer hijos extramatrimoniales. Así lo expresa claramente el artículo 286 del código civil al decir que " El menor adulto no necesitará autorización de sus padres......para reconocer hijos......"
Es absolutamente claro que si el menor adulto debe reconocer hijos extramatrimoniales sin autorización de sus padres, también puede adoptar las prácticas anticonceptivas lícitas para evitar tenerlos.
B) Además si el menor no reconoce estos hijos extramatrimoniales responde por los daños y perjuicios ( MEDINA, Graciela "Responsabilidad por falta de reconocimiento de hijo", Revista de Daños Nº) por su no reconocimiento, ello así carece de justificación alguna negarle a los menores el acceso a las técnicas de control de la natalidad y cargarlos con el deber del reconocimiento de la prole que se les impide evitar y con los daños que ello genera.
Si el menor a partir de los 16 años tiene la obligación personal de reconocer a sus descendientes y es personalmente responsable por no hacerlo, no se le puede impedir el acceso a las técnicas de control de la natalidad en aras a la patria potestad, cuando los padres que se oponen nunca serán los responsables del hijo concebido, ni del no reconocimiento.
10. Antecedentes de derecho comparado. El origen de la mayoría anticipada.
Las normas de capacidad son normas que rigen en el ámbito de los contratos mientras que la idea de competencia se encuentra en relación con os derechos personalísimos y con la noción del propio cuerpo de allí que en orden a la disposición de su propio cuerpo se señala que los menores tienen una "competencia anticipada."
Acabo de señalar que en orden a capacidad para reconocer hijos solo hace falta contar con 16 años de edad, mientras que para contratar se requieren 21 años de edad., aparece entonces como que existe una mayoría anticipada en el derecho del menor a su propio cuerpo y en la responsabilidad que debe tener por el fruto de su concepción. En tal orden de ideas también se le debe permitir evitar la concepción mediantes métodos lícitos es decir no abortivos.
En el derecho anglosajón este concepto surgió a partir de leyes sobre anticoncepción surgió para evitar la contradicción existene entre las normas generales y la legislación penal. En Efecto el código penal condenaba toda relación sexual con una niña menor de 16 años y comenzó a plantearse el problema de la distribución de anticonceptivos en personas que no han llegado a la mayoría de edad. El Departamento Inglés de la Salud emitió una resolución sobre el uso e preservativos por parte de menores que no habían alcanzado los dieciseis años; de algún modo se incitaba a los médicos a proveer estos elementos cuando eran requeridos, agregando que en lo posible debía obtenerse el consentimiento de los padres. La Señora Victoria Gillick, madre de cinco niñas menores quiso qu las autoridades locales le asegurasen a sus hijas no recibirían anticonceptivos sin su consentimiento, la administración no contestó su requerimiento por lo que demandó judicialmente; argumentó que qu la entrega de anticonceptivos a menores interfería en el ejercicio de su derecho a la Patria Potestad. La Corte de los Lores rechazo su proposición señalando que los derechos de los padres existen solo para beneficios de sus hijos y para permitirles cumplir sus deberes y que el derecho de los padres a elegir si sus hijos seguirán o no un tratamiento médico concluye cuando los hijos están en condiciones de aprehender la opción propuesta ( Conf. Kemelmajer de Carlucci, Rosa Aida " El derecho del menor a su propio cuerpo" " La persona humana " obra colectiva dirigida por Borda, Guillermo, ed La Ley 2001-. P . 258).
Al caso Gillick se le atribuye una enorme importancia en toda la legislación Europea y Canadiense posterior en cuanto a la menor edad en la capacidad del menor para autorizar tratamientos médicos.
11.-El derecho a la salud
El derecho a la salud e integridad física son objeto de reconocimiento en la Carta Magna argentina, y en los diversos tratados a los cuales nuestro ordenamiento jurídico ha acordado jerarquía constitucional a partir de la reforma operada en el año 1994 (art. 75 numeral 22 de la CN).
La salud como valor y derecho humano fundamental encuentra reconocimiento y protección en diversos instrumentos comunitarios e internacionales en materia de Derechos Humanos, que ahora gozan de jerarquía constitucional (art. 75 numeral 22 de la Constitución reformada en el año 1994), a saber: Declaración Universal de Derechos Humanos de la ONU de 1948, arts. 3 y 8; Pacto Internacional sobre derechos económicos, sociales y culturales, art. 12 numeral 1 y 2 ap. D; Convención Americana sobre derechos humanos, arts. 4 numeral a, 5 numeral 1 y 26; Convención sobre los derechos del niño, art. 24 inc. 2°. En suma, dentro de los derechos humanos fundamentales reconocidos en los diversos documentos que tienen aplicación en el ámbito interno del Estado Argentino, se encuentra el derecho a la salud física y mental. Es dable recordar la ya clásica definición del concepto de salud dada por la OMS, interpretando por tal no la simple ausencia de enfermedad, sino ya el "equilibrio físico-psíquico y emocional".-
En el preámbulo de la Organización Mundial de la Salud (OMS) se afirma que "el beneficio de gozar de elevados niveles de salud es uno de los derechos fundamentales de cada ser humano, sin distinción de raza, religión, credo político, condición social o económica" ( Ver GIOVANNI BERLIGNER, Ética de la Salud, Edit. Lugar, Consejo de Médicos de la Pcia. de Córdoba, 1996, p. 31, citado por HOOFT, Pedro F., in re "Navas, Leandro v. Instituto de Obra Médico Asistencial", LL-1991-D-77 y E.D. 144-225). Derecho cuya violación era históricamente apreciada mediante las agresiones físicas que causaban una lesión en el cuerpo, y que hoy en día, ha adquirido una nueva dimensión en su faz preventiva, relacionada con el derecho a la calidad y dignidad de vida (SAUX, Edgardo I., Responsabilidad por transmisión de enfermedades, en VV.AA La responsabilidad, ob. cit. n° 5, p. 629 y ss. Sobre los alcances y numerosos puntos de vista a partir de los cuales se ha intentado definir el concepto de "calidad de vida", ver Quality of Life. The new medical dilema, Edited by James J. Walter y Thomas A. Shannon, Paulist Press, EEUU, 1990.)
En el caso traído a resolución está implicado el derecho a la salud de la población en general y de los individuos en particular. Resulta indiscutible que el Estado debe garantizar el derecho a la salud y por lo tanto es inadmisible tachar de inconstitucional una norma que busca prevenir mediante la información enfermedades mortales como el SIDA, enfermedades gravísimas como las venéreas, o causas de muerte como son los embarazos prematuros. Máxime cuando los medios adoptados no son irrazonables y no importan prácticas eugenésicas, ni abortivas, ni coactivas.
12. El interés superior del menor como norte para interpretar la Convención de Derechos del niño
He interpretado la norma cuya consitucionalidad se cuestiona desde los aspectos clásicos, pero no puedo ignorar que en cuanto se interpreta la convención de los Derechos del Niño no se puede ignorar que hay pautas básicas que sirven de guia; la mas importante de ellas es el " interés superior del menor".
Señala Weingbert de Roca en la obra que dirige " Convención sobre los derechos del niño" que El artículo 3ro. de la Covención dispone que en todas las medidas concernientes a los niños que adopten las instituciones públicas, privadas, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, deberá atenderse primordialmente al " interés del menor". Este principio tradicional en los textos legislativos y vigentes en nuestro país, apunta a dos finalidades básicas: constituirse en pauta de decisión ante un conflicto de intereses y en criterio para la intervención institucional destinada a proteger al niño. El principio proporciona una pauta objetiva que permite resolver los conflictos del niño con los adultos que lo tienen bajo su cuidado. La decisión se define por lo que resulta de mayor beneficio para el menor. De esta manera frente a un presunto interés del adulto se prioriza el del niño" ( WEINBERG, Inés " Convenión sobre los derechos del niño" Ed.Rubinzal — Culzoni p. 44)
En el caso aparece como mejor para el interés del menor que se le brinde educación sexual preventiva, para evitar los perjuicios a la salud que antes hemos señalado, máxime cuando una vez mas insistimos que no importan establecer una contracepción obligatoria como en China, prácticas eugenésicas como en la Alemania Nazi, olvido de la Patria Potestad porque esto no libera a los padres de sus deberes educativos y preventivos en orden a la salud de su prole.
Voto, pues, por la NEGATIVA.-
A idéntica cuestión los Dres.ARAZI y CABRERA DE CARRANZA también votaron por la NEGATIVA.-
Con lo que concluyó el Acuerdo, dictándose la siguiente:
S E N T E N C I A
Por lo que instruye el Acuerdo que antecede, y normativa citada precedentemente, se revoca la sentencia apelada, no haciéndose lugar al amparo solicitado por los demandantes, con costas de ambas instancias a la actora (art.68 CPCC).-
Teniendo en cuenta la naturaleza, importancia y mérito de los trabajos desarrollados en las presentes actuaciones por la Dra. Laura López, por el Dr. José Ognio y por el Dr. Eduardo Costa, ante este Tribunal, fíjanse sus honorarios en la suma de CIENTO CINCUENTA, TRESCIENTOS Y DOSCIENTOS OCHENTA pesos respectivamente (art. 2, 14, 16 inc. b), c), 31, 49 y cc de la ley 8904).-
Regístrese, notifíquese y oportunamente devuélvase.-
