De Paoli Jorge Gustavo c/ Gabest S.A s/ Revisión de Claúsulas Contratctuales.
A C U E R D O
En la ciudad de La Plata, a -28- de abril de mil novecientos noventa y dos, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores Mercader, Vivanco, Laborde, San Martín, Pisano, se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa Ac. 45.799, "De Paoli, Jorge Osvaldo contra Gabest S.A. Revisión cláusulas contractuales".
A N T E C E D E N T E S
El Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial Nro. 7 del Departamento Judicial de Mar del Plata hizo parcial lugar a la demanda modificando el contrato que unía a las partes.
La Cámara departamental -Sala I- revocó el mencionado fallo acogiendo la acción incoada en lo que hace al pedido de escrituración, declarando la nulidad de parte de la cláusula 5ta. del convenio y, acogiendo la reconvención deducida por cumplimiento de contrato, condenó al otorgamiento de la escritura traslativa de dominio en las condiciones pactadas en el boleto y a pagar el saldo de precio que surgiera de la liquidación correspondiente.
Se interpuso, por la actora, recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley.
Dictada la providencia de autos y hallándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte decidió plantear y votar la siguiente
C U E S T I O N
¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley?
V O T A C I O N
A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Mercader dijo:
I. La Cámara de Apelación, basándose en la pretensión actora referida a la revisión económica del contrato y citando causas propias anteriores, sostuvo que debía mantenerse el precio libremente pactado pues su módulo actualizatorio era razonable y no abusivo, siendo uno de los más moderados que elabora el INDEC. Agregó que no sería de aplicación al caso la teoría de la imprevisión por cuanto ésta tiene en cuenta si se ha roto el equilibrio entre el valor real de la cosa y el precio que se paga por ella sin considerar si hay disminución -tema ajeno al contrato en las entradas de quien debe pagar.
Asimismo no se ha probado -dijo la denunciada lesión prevista por el art. 954 del Código Civil desde que no se había acreditado con pericia alguna que lo abonado fuera superior al valor actual del inmueble. En consecuencia -decidió- no se había producido lesión ni imprevisibilidad ni abuso de derecho que avale la revisión del contrato. Además, aún erróneo, el índice de abril aplicado fue pactado y al demandar no se hizo cuestión sobre el mismo.
A continuación agregó el fallo que resultaba sobreabundante condenar a la inscripción del boleto cuando se había condenado en sentencia a escriturar, máxime cuando se demandó por escrituración y se reconvino por cumplimiento de contrato -lo que implica ofrecimiento a escriturar, y ello por cuanto la Ley de Prehorizontalidad tutela los derechos del comprador sin escritura a su nombre hasta que tal acto se concrete. Además, la actora plantea el tema después de haber dejado de pagar las cuotas, por lo que mal podría alegar mora de la contraria ante una obligación que no tiene plazo para su cumplimiento.
Sostuvo también que no es de aplicación al caso la doctrina sostenida en la causa "Amores Quinteros" que reclama el recurrente, desde que no sólo ha sido declarado nulo el fallo por la Suprema Corte (17-X-89) sino que, además, en la misma se decretó la nulidad de diversas cláusulas contractuales por contravención al art. 14 de la ley 19.724, pero no por ser su contenido abusivo.
La situación de hecho, legal y contractual entre las partes -continuó diciendo hace que la declaración de nulidad de tales cláusulas sea más formal que efectiva pues no se asienta en un desmedro concreto que haya sido alegado por el actor ni su aplicación requerida por los demandados.
No corresponde la declaración de nulidad si las cláusulas atacadas no se han hecho jugar ni se las ha aplicado, máxime cuando el recurrente demandó y obtuvo la escrituración no viendo disminuidas sus defensas.
Por otra parte expresó que cabe modificar el contenido de la cláusula 5ta., -con fundamento en los arts. 1197 y 1198 del Código Civil, en lo que hace a la pérdida del total de lo abonado en caso de no reintegrarse el departamento para el supuesto de rescisión, en el sentido de equipararla al otro supuesto contenido en la misma en el cual se contempla la pérdida del 50% de lo pagado.
II. Contra este pronunciamiento interpone la actora recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley por el que denuncia violación del art. 18 de la Constitución nacional; 656, 953, 954, 1071, 1197 y 1198 del Código Civil y aplicación errónea de los arts. 12 y 14 de la ley 19.724, así como de doctrina legal que cita y absurda valoración de la prueba, argumentando que:
1) Inaplica la Cámara el art. 14 de la ley 19.724 al no aceptar declarar la invalidez de las cláusulas que contradicen dicha norma, violando así la doctrina legal de la Corte nacional que revoca el fallo de Cámara que había dispuesto la innecesariedad de la suscripción por separado de las mismas. No se ha atendido al argumento que hace a la invalidez objetiva por el sólo hecho de incumplirse la ley.
La Cámara debió analizar si estaban en contravención con el art. 14 de la ley de Prehorizontalidad;
2) Viola los arts. 656, 953, 954, 1971 y 1198 del Código Civil al no declarar la invalidez de las cláusulas 6, 8, 9, 10, 12, 14, 15 y 16, ostensiblemente abusivas, predispuestas por el vendedor, así como cuando deja sin efecto algunos aspectos de la 5ta., sin considerar el resto que, seguramente sería incorporado en la escritura posterior;
3) Transgrede también el artículo 12 y la doctrina del caso "Fortete" al hacer lugar a la reconvención por cumplimiento de contrato cuando no había cumplido el vendedor en registrarlo, aún cuando le fuera requerido extrajudicialmente; siendo ilegítimo que se considere que no corresponde la registración por el mero hecho del ofrecimiento a escriturar, pues no se puede privar al comprador de la protección de la inscripción en caso de prolongarse una solicitud de revisión de cláusula escrituraria;
4) Resulta absurdo el análisis que hace la Cámara sobre el pedido de recomposición del precio, pues sólo alude a los índices de actualización sin atender al argumento referido a la configuración de lesión subjetiva pese a su concreto planteamiento y omite el tratamiento del planteo sobre la especial naturaleza del contrato.
III. El recurso merece parcial acogida. He de tratar los agravios conforme al orden en que han sido planteados aún cuando no se compadezca con el seguido por el fallo.
1) Reclama el impugnante la declaración de ineficacia de las cláusulas referidas a las situaciones contenidas en el artículo 14 de la ley 19.724, y de cuyo incumplimiento la Cámara ha dicho que "...no puede acarrear la nulidad pretendida..."(fs. 544).
A tal fin sostiene a fs. 560 que el Tribunal debió "...cotejar la normativa legal, especialmente la del art. 14 de la ley 19.724, y analizar si las cláusulas indicadas estaban o no en contravención con dicha norma...".
Como aclaración liminar debo destacar que: a) en primera instancia se declaró la ineficacia únicamente con relación a las cláusulas 5ta., 6ta. 8a. últ. parte y 12; b) el único apelante ante la alzada fue el demandado habiendo consentido el actor el rechazo del resto de su reclamo; c) la alzada -como se viera revocó aquella decisión (con excepción de la cláusula 5ta.).
Por tal motivo no puede el recurrente intentar ahora ampliar sus agravios a otras normas fuera de las ya citadas porque lo decidido a su respecto se encuentra alcanzado por los efectos de la preclusión y la cosa juzgada.
Deberá entonces, conforme a lo solicitado, determinarse objetivamente si las cláusulas a que me he referido contienen algunas de las situaciones previstas por la norma en cuestión:
a) cláusula 5ta. Se refiere ésta a la configuración de la mora automática y a sus consecuencias, otorgando al vendedor facultad de rescindir el boleto, previa notificación al adquirente estableciendo su modalidad y las sanciones que trae aparejadas el incumplimiento.
Aclara el recurrente que su interés se reduce a la previsión del art. 14 referida a las sanciones impuestas al adquirente (v. fs. 559/559 vta.).
La fuente de la que el legislador ha extraído la norma (según Laureano Moreira, en "Contratos sobre departamentos en construcción", t. 1, pág. 239, punto 4; y el propio letrado de la recurrente, Dr. Gulminelli en su -varias veces por él citado trabajo "Prehorizontalidad. Ley 19.724. Sus problemas", 1983) es el artículo 1341 del Código Civil italiano de 1942 que establece -en su lengua original: "Le condizioni generali di contratto predisposte da uno dei contraenti sono efficaci nei confronti dell'altro, se al momento della conclusione del contratto questi le ha conosciute o avrebbe dovuto conoscerle usando l'ordinaria diligenza.
In ogni caso non hanno effetto, se non sono specificamente approvate per iscritto, le condizioni che stabiliscono a favore di colui che le ha predisposte, limitazioni di responsabilità, facoltà di recedere dal contratto o di sospenderne l'esecuzione, ovvero sanciscono a carico dell'altro contraente decadenze, limitazioni alla facoltà di opporre eccezioni, restrizioni alla libertà contrattuale nei rapporti coi terzi, tacita proroga o rinnovazione del contratto, clausole compromissorie o derghe alla competenza dell'autorità giudiziaria". (el subrayado me pertenece).
La traducción literal del citado artículo sería la siguiente: "Las condiciones generales del contrato predispuestas por uno de los contrayentes son eficaces en confrontación con el otro, si en el momento de la conclusión del contrato éstos las han conocido o habrían debido conocerlas usando la diligencia ordinaria.
En todo caso no tienen efecto si no están específicamente aprobadas por escrito las condiciones que establecen a favor de aquél que las ha predispuesto, limitaciones a la responsabilidad, facultad de rescindir el contrato o de suspender la ejecución, o bien sancionan a cargo del otro contrayente caducidades, limitaciones a la facultad de oponer excepciones, restricciones a la libertad contractual en las relaciones con los terceros, prórroga tácita o renovación del contrato, cláusulas compromisorias o derogación de la competencia de la autoridad judicial".
Haciendo una comparación entre ambas normas se advierte que, al trasladarse una legislación a otra, se deslizó un error de traducción.
El art. 1341 cuando se refiere a una de las partes ("el que las ha predispuesto") expresa que "no tendrán efecto las condiciones que establezcan..." y cuando habla de la otra dice: "...o bien sancionen a cargo del otro contratante..." y a continuación enumera las alternativas posibles. Vale decir que -a mi modo de ver el error consiste en considerar la forma verbal sancionen como si fuera el sustantivo sanciones con un significado penalizador que el legislador italiano no tuvo intención de otorgarle desde que sólo se refirió al establecimiento de circunstancias taxativamente enumeradas dirigidas a ambos contratantes para las cuales determinó la protección de la firma por separado, utilizando términos distintos (para evitar la repetición) de idéntico significado ("stabiliscono" y "sanciscono"). Y claramente hace la diferenciación entre las correspondientes a cada parte de la relación al utilizar el nexo separador "o bien". En efecto, el término está utilizado en el sentido de estatuir o establecer ("sancire": v. tr. sancionar, ratificar, confirmar. v. intr. (aux avere) decretar, estatuir. pres. sancisco, Dizionario ItalianoSpagnolo/SpagnoloItaliano da Emilio M. Martínez Amador, Editorial Sopena, Barcelona; Vocabolario Illustrato della Lingua italiana, Vol. II, DevotoOli). De modo que al trasladar a nuestra legislación el término se lo entendió en su acepción penacastigo admitida por el idioma español. De allí que se entendiera que el artículo 14 mencionado estatuye la obligación de hacer constar por separado aquellas cláusulas que establezcan "sanciones a cargo del otro contratante". Esta desmesurada interpretación llevaría a incorporar la totalidad de las sanciones (entendido como "pena") que pueda contener un contrato como cláusulas penales, intereses punitorios, multas, señas penitenciales, etc., lo que podría incluir también la resolución del contrato por incumplimiento del adquirente, circunstancia expresamente excluida por el propio artículo que exige sólo la cláusula especial cuando no hay previa notificación o intimación.
De lo expuesto se desprende que la intención del legislador originario fue la de establecer la exigencia para aquellos casos en que se "sancionen (léase estatuyan o establezcan) caducidades o limitaciones a la facultad de oponer excepciones", lo que nos parece más moderado en contraposición con la exagerada amplitud recogida por la norma local.
Esta interpretación me lleva a concluir que la cuestionada cláusula no está comprendida dentro de la exigencia legal, más allá de que la misma pudiera resultar o no contraria a los intereses del recurrente;
b) cláusula 6ta. Por ella se reserva el vendedor el derecho de rescindir el boleto en determinados casos sin establecer la obligación de la previa intimación o notificación. De modo tal que está comprendido uno de los casos establecidos en el mentado art. 14 (facultades de resolver o rescindir el contrato sin previa comunicación o intimación), por lo que corresponde declarar su ineficacia en virtud de la disposición legal mencionada, en cuanto autoriza la rescisión del contrato, por los supuestos previstos, sin previa intimación o comunicación al comprador;
c) cláusula 8va., últ. párrafo. Esta cláusula remite, para el caso de incumplimiento del comprador de la toma de posesión y de las obligaciones complementarias, a la 5ta., en cuanto faculta al vendedor a rescindir el boleto, pero como ya lo expresáramos cuando nos ocupamos de su tratamiento, contempla la previa notificación al adquirente por lo que queda excluida de la normativa;
d) cláusula 12a. Tampoco considero que esta cláusula requiera la formalidad prevista en el artículo 14 por cuanto se refiere a la posibilidad de requerir medidas precautorias en juicio, situación no contemplada por él.
2) También reclama, basado en la violación de los arts. 656, 953, 954, 1071 y 1198 del Código Civil la revisión de cláusulas contractuales que analiza.
Ha dicho esta Corte que la interpretación de los contratos, así como la determinación del carácter abusivo o inmoral de sus cláusulas es una cuestión de hecho, privativa de los jueces de origen, salvo absurdo. En el caso, la Cámara resolvió que "...y es definitorio, entendemos que no procede la nulidad de una cláusula cuando ésta no se ha hecho jugar ni se la ha aplicado...". Frente a esta conclusión, el recurrente no ha demostrado que se hubiera producido en la realidad una situación que obligara a la aplicación de las cláusulas cuya anulación se reclama, -es más, algunas de ellas se refieren a la resolución del contrato, que no es el caso de autos, en el que el demandado reconviene por cumplimiento, no obstante constituir para el mismo una obligación ineludible, sin que sea suficiente para ello expresar la propia opinión, obviamente discrepante con la del juzgador (conf. doct. causas Ac. 39.913, sentencia del 20-IX-88; Ac. 34.977, "Acuerdos y Sentencias", 1985-II-612, entre muchas).
3) Con relación al reclamo de inscripción del contrato, el recurrente lo plantea con base en una doble argumentación. Por un lado, alega la falta de protección que padecería frente a la aparición de un comprador con boleto registrado mientras se dilata el trámite escriturario; y por otro, la imposibilidad concreta que enfrenta el vendedor de accionar por incumplimiento de la mencionada exigencia.
En lo que hace a la preocupación por la desprotección en que el impugnante imputa al fallo haberlo sumido frente a la aparición de un comprador con boleto inscripto, corresponde reflexionar que si a lo largo de casi diez años de litigio no se ha presentado tal situación resulta casi imposible imaginar que a un paso de la finalización del mismo se produzca. Pero si ello ocurriera es de hacer notar que el mismo fallo le está asegurando su defensa desde que podrá oponer la decisión que judicialmente lo eximió de la exigencia.
Con relación al segundo aspecto, -que incluye el reclamo de aplicación de la doctrina del caso Fortete es de hacer notar que resulta novedosa su introducción en esta instancia pues el planteo, en esos términos, no integró el pedimento inicial, de modo que está vedado a la Corte su tratamiento;
4) En cuanto al pedido de revisión del precio se queja el recurrente de la falta de tratamiento del planteado argumento referido a la configuración de lesión subjetiva.
De la simple lectura del fallo en cuestión (v. fs. 539/541) surge evidente el equívoco de la crítica, pues, reproduciendo un voto de la Dra. de la Colina en fallo anterior, el señor juez opinante, -más allá del acierto de su decisión que no fue cuestionado trató extensamente el tema, con la profundidad a la que legalmente está obligado, de modo que corresponde rechazar el agravio en este sentido.
Reprocha también la falta de tratamiento del tema de la naturaleza jurídica del contrato que -asegura "Es como si este punto no se hubiera tocado." (v. fs. 552 vta.). Y efectivamente así es puesto que al Tribunal de alzada le está vedado resolver sobre cuestiones que -como la referida no han sido introducidas en los escritos constitutivos del proceso, pues de otro modo, violaría el principio de congruencia.
IV. Si lo que dejo dicho es compartido deberá hacerse lugar parcialmente al recurso declarando la ineficacia de la cláusula 6ta. del boleto de fs. 4/6 vta. en cuanto autoriza la rescisión del contrato, por los supuestos previstos, sin previa intimación o notificación al comprador. Costas de esta instancia por su orden (arts. 68 y 289, C.P.C.).
Con el alcance indicado voto por la afirmativa.
Los señores jueces doctores Vivanco, Laborde, San Martín y Pisano, por los fundamentos expuestos por el señor Juez doctor Mercader, votaron también por la afirmativa.
Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente
S E N T E N C I A
Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, se hace lugar parcialmente al recurso interpuesto, declarando la ineficacia de la cláusula 6ta. del boleto de fs. 4/6 vta. en cuanto autoriza la rescisión del contrato, por los supuestos previstos, sin previa intimación o notificación al comprador; con costas de esta instancia por su orden (arts. 68, 84 y 289, C.P.C.).
Notifíquese y devuélvase.
A C U E R D O
En la ciudad de La Plata, a -28- de abril de mil novecientos noventa y dos, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores Mercader, Vivanco, Laborde, San Martín, Pisano, se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa Ac. 45.799, "De Paoli, Jorge Osvaldo contra Gabest S.A. Revisión cláusulas contractuales".
A N T E C E D E N T E S
El Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial Nro. 7 del Departamento Judicial de Mar del Plata hizo parcial lugar a la demanda modificando el contrato que unía a las partes.
La Cámara departamental -Sala I- revocó el mencionado fallo acogiendo la acción incoada en lo que hace al pedido de escrituración, declarando la nulidad de parte de la cláusula 5ta. del convenio y, acogiendo la reconvención deducida por cumplimiento de contrato, condenó al otorgamiento de la escritura traslativa de dominio en las condiciones pactadas en el boleto y a pagar el saldo de precio que surgiera de la liquidación correspondiente.
Se interpuso, por la actora, recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley.
Dictada la providencia de autos y hallándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte decidió plantear y votar la siguiente
C U E S T I O N
¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley?
V O T A C I O N
A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Mercader dijo:
I. La Cámara de Apelación, basándose en la pretensión actora referida a la revisión económica del contrato y citando causas propias anteriores, sostuvo que debía mantenerse el precio libremente pactado pues su módulo actualizatorio era razonable y no abusivo, siendo uno de los más moderados que elabora el INDEC. Agregó que no sería de aplicación al caso la teoría de la imprevisión por cuanto ésta tiene en cuenta si se ha roto el equilibrio entre el valor real de la cosa y el precio que se paga por ella sin considerar si hay disminución -tema ajeno al contrato en las entradas de quien debe pagar.
Asimismo no se ha probado -dijo la denunciada lesión prevista por el art. 954 del Código Civil desde que no se había acreditado con pericia alguna que lo abonado fuera superior al valor actual del inmueble. En consecuencia -decidió- no se había producido lesión ni imprevisibilidad ni abuso de derecho que avale la revisión del contrato. Además, aún erróneo, el índice de abril aplicado fue pactado y al demandar no se hizo cuestión sobre el mismo.
A continuación agregó el fallo que resultaba sobreabundante condenar a la inscripción del boleto cuando se había condenado en sentencia a escriturar, máxime cuando se demandó por escrituración y se reconvino por cumplimiento de contrato -lo que implica ofrecimiento a escriturar, y ello por cuanto la Ley de Prehorizontalidad tutela los derechos del comprador sin escritura a su nombre hasta que tal acto se concrete. Además, la actora plantea el tema después de haber dejado de pagar las cuotas, por lo que mal podría alegar mora de la contraria ante una obligación que no tiene plazo para su cumplimiento.
Sostuvo también que no es de aplicación al caso la doctrina sostenida en la causa "Amores Quinteros" que reclama el recurrente, desde que no sólo ha sido declarado nulo el fallo por la Suprema Corte (17-X-89) sino que, además, en la misma se decretó la nulidad de diversas cláusulas contractuales por contravención al art. 14 de la ley 19.724, pero no por ser su contenido abusivo.
La situación de hecho, legal y contractual entre las partes -continuó diciendo hace que la declaración de nulidad de tales cláusulas sea más formal que efectiva pues no se asienta en un desmedro concreto que haya sido alegado por el actor ni su aplicación requerida por los demandados.
No corresponde la declaración de nulidad si las cláusulas atacadas no se han hecho jugar ni se las ha aplicado, máxime cuando el recurrente demandó y obtuvo la escrituración no viendo disminuidas sus defensas.
Por otra parte expresó que cabe modificar el contenido de la cláusula 5ta., -con fundamento en los arts. 1197 y 1198 del Código Civil, en lo que hace a la pérdida del total de lo abonado en caso de no reintegrarse el departamento para el supuesto de rescisión, en el sentido de equipararla al otro supuesto contenido en la misma en el cual se contempla la pérdida del 50% de lo pagado.
II. Contra este pronunciamiento interpone la actora recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley por el que denuncia violación del art. 18 de la Constitución nacional; 656, 953, 954, 1071, 1197 y 1198 del Código Civil y aplicación errónea de los arts. 12 y 14 de la ley 19.724, así como de doctrina legal que cita y absurda valoración de la prueba, argumentando que:
1) Inaplica la Cámara el art. 14 de la ley 19.724 al no aceptar declarar la invalidez de las cláusulas que contradicen dicha norma, violando así la doctrina legal de la Corte nacional que revoca el fallo de Cámara que había dispuesto la innecesariedad de la suscripción por separado de las mismas. No se ha atendido al argumento que hace a la invalidez objetiva por el sólo hecho de incumplirse la ley.
La Cámara debió analizar si estaban en contravención con el art. 14 de la ley de Prehorizontalidad;
2) Viola los arts. 656, 953, 954, 1971 y 1198 del Código Civil al no declarar la invalidez de las cláusulas 6, 8, 9, 10, 12, 14, 15 y 16, ostensiblemente abusivas, predispuestas por el vendedor, así como cuando deja sin efecto algunos aspectos de la 5ta., sin considerar el resto que, seguramente sería incorporado en la escritura posterior;
3) Transgrede también el artículo 12 y la doctrina del caso "Fortete" al hacer lugar a la reconvención por cumplimiento de contrato cuando no había cumplido el vendedor en registrarlo, aún cuando le fuera requerido extrajudicialmente; siendo ilegítimo que se considere que no corresponde la registración por el mero hecho del ofrecimiento a escriturar, pues no se puede privar al comprador de la protección de la inscripción en caso de prolongarse una solicitud de revisión de cláusula escrituraria;
4) Resulta absurdo el análisis que hace la Cámara sobre el pedido de recomposición del precio, pues sólo alude a los índices de actualización sin atender al argumento referido a la configuración de lesión subjetiva pese a su concreto planteamiento y omite el tratamiento del planteo sobre la especial naturaleza del contrato.
III. El recurso merece parcial acogida. He de tratar los agravios conforme al orden en que han sido planteados aún cuando no se compadezca con el seguido por el fallo.
1) Reclama el impugnante la declaración de ineficacia de las cláusulas referidas a las situaciones contenidas en el artículo 14 de la ley 19.724, y de cuyo incumplimiento la Cámara ha dicho que "...no puede acarrear la nulidad pretendida..."(fs. 544).
A tal fin sostiene a fs. 560 que el Tribunal debió "...cotejar la normativa legal, especialmente la del art. 14 de la ley 19.724, y analizar si las cláusulas indicadas estaban o no en contravención con dicha norma...".
Como aclaración liminar debo destacar que: a) en primera instancia se declaró la ineficacia únicamente con relación a las cláusulas 5ta., 6ta. 8a. últ. parte y 12; b) el único apelante ante la alzada fue el demandado habiendo consentido el actor el rechazo del resto de su reclamo; c) la alzada -como se viera revocó aquella decisión (con excepción de la cláusula 5ta.).
Por tal motivo no puede el recurrente intentar ahora ampliar sus agravios a otras normas fuera de las ya citadas porque lo decidido a su respecto se encuentra alcanzado por los efectos de la preclusión y la cosa juzgada.
Deberá entonces, conforme a lo solicitado, determinarse objetivamente si las cláusulas a que me he referido contienen algunas de las situaciones previstas por la norma en cuestión:
a) cláusula 5ta. Se refiere ésta a la configuración de la mora automática y a sus consecuencias, otorgando al vendedor facultad de rescindir el boleto, previa notificación al adquirente estableciendo su modalidad y las sanciones que trae aparejadas el incumplimiento.
Aclara el recurrente que su interés se reduce a la previsión del art. 14 referida a las sanciones impuestas al adquirente (v. fs. 559/559 vta.).
La fuente de la que el legislador ha extraído la norma (según Laureano Moreira, en "Contratos sobre departamentos en construcción", t. 1, pág. 239, punto 4; y el propio letrado de la recurrente, Dr. Gulminelli en su -varias veces por él citado trabajo "Prehorizontalidad. Ley 19.724. Sus problemas", 1983) es el artículo 1341 del Código Civil italiano de 1942 que establece -en su lengua original: "Le condizioni generali di contratto predisposte da uno dei contraenti sono efficaci nei confronti dell'altro, se al momento della conclusione del contratto questi le ha conosciute o avrebbe dovuto conoscerle usando l'ordinaria diligenza.
In ogni caso non hanno effetto, se non sono specificamente approvate per iscritto, le condizioni che stabiliscono a favore di colui che le ha predisposte, limitazioni di responsabilità, facoltà di recedere dal contratto o di sospenderne l'esecuzione, ovvero sanciscono a carico dell'altro contraente decadenze, limitazioni alla facoltà di opporre eccezioni, restrizioni alla libertà contrattuale nei rapporti coi terzi, tacita proroga o rinnovazione del contratto, clausole compromissorie o derghe alla competenza dell'autorità giudiziaria". (el subrayado me pertenece).
La traducción literal del citado artículo sería la siguiente: "Las condiciones generales del contrato predispuestas por uno de los contrayentes son eficaces en confrontación con el otro, si en el momento de la conclusión del contrato éstos las han conocido o habrían debido conocerlas usando la diligencia ordinaria.
En todo caso no tienen efecto si no están específicamente aprobadas por escrito las condiciones que establecen a favor de aquél que las ha predispuesto, limitaciones a la responsabilidad, facultad de rescindir el contrato o de suspender la ejecución, o bien sancionan a cargo del otro contrayente caducidades, limitaciones a la facultad de oponer excepciones, restricciones a la libertad contractual en las relaciones con los terceros, prórroga tácita o renovación del contrato, cláusulas compromisorias o derogación de la competencia de la autoridad judicial".
Haciendo una comparación entre ambas normas se advierte que, al trasladarse una legislación a otra, se deslizó un error de traducción.
El art. 1341 cuando se refiere a una de las partes ("el que las ha predispuesto") expresa que "no tendrán efecto las condiciones que establezcan..." y cuando habla de la otra dice: "...o bien sancionen a cargo del otro contratante..." y a continuación enumera las alternativas posibles. Vale decir que -a mi modo de ver el error consiste en considerar la forma verbal sancionen como si fuera el sustantivo sanciones con un significado penalizador que el legislador italiano no tuvo intención de otorgarle desde que sólo se refirió al establecimiento de circunstancias taxativamente enumeradas dirigidas a ambos contratantes para las cuales determinó la protección de la firma por separado, utilizando términos distintos (para evitar la repetición) de idéntico significado ("stabiliscono" y "sanciscono"). Y claramente hace la diferenciación entre las correspondientes a cada parte de la relación al utilizar el nexo separador "o bien". En efecto, el término está utilizado en el sentido de estatuir o establecer ("sancire": v. tr. sancionar, ratificar, confirmar. v. intr. (aux avere) decretar, estatuir. pres. sancisco, Dizionario ItalianoSpagnolo/SpagnoloItaliano da Emilio M. Martínez Amador, Editorial Sopena, Barcelona; Vocabolario Illustrato della Lingua italiana, Vol. II, DevotoOli). De modo que al trasladar a nuestra legislación el término se lo entendió en su acepción penacastigo admitida por el idioma español. De allí que se entendiera que el artículo 14 mencionado estatuye la obligación de hacer constar por separado aquellas cláusulas que establezcan "sanciones a cargo del otro contratante". Esta desmesurada interpretación llevaría a incorporar la totalidad de las sanciones (entendido como "pena") que pueda contener un contrato como cláusulas penales, intereses punitorios, multas, señas penitenciales, etc., lo que podría incluir también la resolución del contrato por incumplimiento del adquirente, circunstancia expresamente excluida por el propio artículo que exige sólo la cláusula especial cuando no hay previa notificación o intimación.
De lo expuesto se desprende que la intención del legislador originario fue la de establecer la exigencia para aquellos casos en que se "sancionen (léase estatuyan o establezcan) caducidades o limitaciones a la facultad de oponer excepciones", lo que nos parece más moderado en contraposición con la exagerada amplitud recogida por la norma local.
Esta interpretación me lleva a concluir que la cuestionada cláusula no está comprendida dentro de la exigencia legal, más allá de que la misma pudiera resultar o no contraria a los intereses del recurrente;
b) cláusula 6ta. Por ella se reserva el vendedor el derecho de rescindir el boleto en determinados casos sin establecer la obligación de la previa intimación o notificación. De modo tal que está comprendido uno de los casos establecidos en el mentado art. 14 (facultades de resolver o rescindir el contrato sin previa comunicación o intimación), por lo que corresponde declarar su ineficacia en virtud de la disposición legal mencionada, en cuanto autoriza la rescisión del contrato, por los supuestos previstos, sin previa intimación o comunicación al comprador;
c) cláusula 8va., últ. párrafo. Esta cláusula remite, para el caso de incumplimiento del comprador de la toma de posesión y de las obligaciones complementarias, a la 5ta., en cuanto faculta al vendedor a rescindir el boleto, pero como ya lo expresáramos cuando nos ocupamos de su tratamiento, contempla la previa notificación al adquirente por lo que queda excluida de la normativa;
d) cláusula 12a. Tampoco considero que esta cláusula requiera la formalidad prevista en el artículo 14 por cuanto se refiere a la posibilidad de requerir medidas precautorias en juicio, situación no contemplada por él.
2) También reclama, basado en la violación de los arts. 656, 953, 954, 1071 y 1198 del Código Civil la revisión de cláusulas contractuales que analiza.
Ha dicho esta Corte que la interpretación de los contratos, así como la determinación del carácter abusivo o inmoral de sus cláusulas es una cuestión de hecho, privativa de los jueces de origen, salvo absurdo. En el caso, la Cámara resolvió que "...y es definitorio, entendemos que no procede la nulidad de una cláusula cuando ésta no se ha hecho jugar ni se la ha aplicado...". Frente a esta conclusión, el recurrente no ha demostrado que se hubiera producido en la realidad una situación que obligara a la aplicación de las cláusulas cuya anulación se reclama, -es más, algunas de ellas se refieren a la resolución del contrato, que no es el caso de autos, en el que el demandado reconviene por cumplimiento, no obstante constituir para el mismo una obligación ineludible, sin que sea suficiente para ello expresar la propia opinión, obviamente discrepante con la del juzgador (conf. doct. causas Ac. 39.913, sentencia del 20-IX-88; Ac. 34.977, "Acuerdos y Sentencias", 1985-II-612, entre muchas).
3) Con relación al reclamo de inscripción del contrato, el recurrente lo plantea con base en una doble argumentación. Por un lado, alega la falta de protección que padecería frente a la aparición de un comprador con boleto registrado mientras se dilata el trámite escriturario; y por otro, la imposibilidad concreta que enfrenta el vendedor de accionar por incumplimiento de la mencionada exigencia.
En lo que hace a la preocupación por la desprotección en que el impugnante imputa al fallo haberlo sumido frente a la aparición de un comprador con boleto inscripto, corresponde reflexionar que si a lo largo de casi diez años de litigio no se ha presentado tal situación resulta casi imposible imaginar que a un paso de la finalización del mismo se produzca. Pero si ello ocurriera es de hacer notar que el mismo fallo le está asegurando su defensa desde que podrá oponer la decisión que judicialmente lo eximió de la exigencia.
Con relación al segundo aspecto, -que incluye el reclamo de aplicación de la doctrina del caso Fortete es de hacer notar que resulta novedosa su introducción en esta instancia pues el planteo, en esos términos, no integró el pedimento inicial, de modo que está vedado a la Corte su tratamiento;
4) En cuanto al pedido de revisión del precio se queja el recurrente de la falta de tratamiento del planteado argumento referido a la configuración de lesión subjetiva.
De la simple lectura del fallo en cuestión (v. fs. 539/541) surge evidente el equívoco de la crítica, pues, reproduciendo un voto de la Dra. de la Colina en fallo anterior, el señor juez opinante, -más allá del acierto de su decisión que no fue cuestionado trató extensamente el tema, con la profundidad a la que legalmente está obligado, de modo que corresponde rechazar el agravio en este sentido.
Reprocha también la falta de tratamiento del tema de la naturaleza jurídica del contrato que -asegura "Es como si este punto no se hubiera tocado." (v. fs. 552 vta.). Y efectivamente así es puesto que al Tribunal de alzada le está vedado resolver sobre cuestiones que -como la referida no han sido introducidas en los escritos constitutivos del proceso, pues de otro modo, violaría el principio de congruencia.
IV. Si lo que dejo dicho es compartido deberá hacerse lugar parcialmente al recurso declarando la ineficacia de la cláusula 6ta. del boleto de fs. 4/6 vta. en cuanto autoriza la rescisión del contrato, por los supuestos previstos, sin previa intimación o notificación al comprador. Costas de esta instancia por su orden (arts. 68 y 289, C.P.C.).
Con el alcance indicado voto por la afirmativa.
Los señores jueces doctores Vivanco, Laborde, San Martín y Pisano, por los fundamentos expuestos por el señor Juez doctor Mercader, votaron también por la afirmativa.
Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente
S E N T E N C I A
Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, se hace lugar parcialmente al recurso interpuesto, declarando la ineficacia de la cláusula 6ta. del boleto de fs. 4/6 vta. en cuanto autoriza la rescisión del contrato, por los supuestos previstos, sin previa intimación o notificación al comprador; con costas de esta instancia por su orden (arts. 68, 84 y 289, C.P.C.).
Notifíquese y devuélvase.
