D.H.A s/ Robo Agravado.
DICTAMEN DE LA PROCURACION GENERAL:
La Sala III de la Cámara de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de San Martín, por mayoría, resolvió declarar reincidente a Héctor Ariel Díaz (art. 50, Código Penal; fs. 174/185).
Contra dicho pronunciamiento se alzan el Sr. Fiscal de Cámaras y el procesado -con asistencia técnica mediante sendos recursos de inaplicabilidad de ley (fs 187/195 vta. 1 y 204/208, respectivamente). Denuncia, el primero, la errónea aplicación del art. 342 del Código de Procedimiento Penal y la consecuente violación de los arts. 40, 41, 54, 58, 166 inc. 2º del Código Penal y 38 del decreto ley 6582/58, en la medida que la Cámara desconoció sus pretensiones como representante del Ministerio Público formuladas a través de la expresión de agravios. Y, el segundo, alega la incorrecta aplicación del art. 50 del Código Penal.
Considero que el recurso deducido por el representante del Ministerio Fiscal debe ser acogido.
En efecto, según los principios rectores de la organización del ministerio público de nuestra provincia —unidad jerárquica e indivisibilidad, el Ministerio Fiscal es representado por los Agentes Fiscales y los Fiscales de Cámaras entre los que existe jerarquía funcional y legal como consecuencia de la cual en materia de recurso de apelación si bien al Agente Fiscal le está reservada la facultad de deducirlo o no, la confección de la expresión de agravios es privativa del Fiscal de Cámaras que es quien fija definitivamente el marco de la protesta del Ministerio Público. Y no debe olvidarse que la expresión de agravios en el recurso concedido libremente, es un presupuesto necesario, porque la concesión y mantenimiento de los recursos fijan la jurisdicción del Tribunal de Alzada. En síntesis, es la acción combinada de los componentes del Ministerio Fiscal, la que integra el reclamo de la parte que representan (ver dict. del entonces Procurador General, Dr. Oscal Munilla Aguilar en la causa Ac. 23.251 "Peticarini..." y sentencia de la Suprema Corte del 30-8-77; dictamen en causa P. 37.895 del 12-4-88, entre otras).
De tal manera, al no haber tratado la Alzada todos los agravios sometidos por el Sr. Fiscal de Cámaras "en atención a la limitación que efectuara el Fiscal de Primera Instancia a fs. ... (art. 342 del Código de Procedimiento Penal)" (ver fs. 178), ha aplicado erróneamente el citado art. 342.
Acorde con ello cabe adentrarse al análisis de los planteos oportunamente efectuados (arg. art. 365 del Código de Procedimiento Penal) relativos a: la calificación legal del hecho; el cómputo de una agravante genérica y la elevación de la pena única.
A) Le asiste razón al recurrente, en cuanto en autos ha quedado demostrado que el accionar delictivo fue dirigido no sólo a la sustracción del rodado sino también a la del dinero (ver fs. 148 vta.) de lo que se deduce que han existido acciones sucesivas entrelazadas de tal modo que se confunden en un sólo hecho, perpetrado con unidad de designio y que cae bajo más de una sanción penal (conf. Fontán Balestra, Tratado, tº III, pág. 31 y ss.; Terán Lomas, Derecho Penal, Parte General, 2-256).
Por otra parte, y en concordancia con la posición del Sr. Fiscal, coexistiendo dentro de la acción una cosa que califica el robo -en el caso el automotor tutelado especialmente y otra que no -dinero nada obsta a la aplicación de las sanciones que para supuestos no previstos en el dec. ley 6582/58 impone el Código Penal (art. 39, decreto ley cit.; conf. dict. en causa P. 39.575 del 31-8-88).
En conclusión, ambas figuras deben estimarse -y así lo propicio unificadas en los términos del art. 54 del Código Penal, adoptándose la nueva calificación propuesta.
B) que haya sido de fuego el arma empleada en el ilícito según firme doctrina de V.E. que comparto, es "índice cierto de mayor peligrosidad y coloca al agente en situación racionalmente no susceptible de ser equiparada a otras, en que se echa mano de instrumentos de poder ofensivo más limitado" (conf. causas Ac. 29.392, 16-6-81; P. 37.107, 25-8-87; P. 38.369, 25-4-89).
Y, además, "si bien los elementos constitutivos del delito no pueden ser invocados a la vez como agravantes genéricas, no media obstáculo para que en el caso particular del art. 166 inc. 2º se merite en este último sentido el empleo de determinado elemento vulnerante cuando, por su género, características, modalidad de uso por el agente, etc., pongan de relieve una acentuada peligrosidad" (conf. S.C.B.A., Ac. 28.115, 11-3-80; P. 32.796, 12-4-88).
C) Como bien lo señala el apelante, a los fines de fijar la pena única prevista por el art. 58 del Código Penal, y lo ha resuelto esa Suprema Corte: "lo que se unifica no es el cómputo de las penas, sino las que efectivamente fijó cada fallo, sin menoscabo de que en su oportunidad se reduzca el tiempo satisfecho" (conf. causas Ac. 28.825, 16-9-80).
Por las razones expuestas, propicio que V.E. haga lugar a la queja traída, case parcialmente el fallo atacado y califique el hecho por el que resultara condenado Héctor Ariel Díaz como robo de automotor agravado por el empleo de arma en concurso ideal con robo agravado por el uso de arma, considere la agravante pedida y fije la pena única del imputado, en quince años y ocho meses de prisión, ocho años de inhabilitación especial para conducir vehículos automotores, accesorias y costas (arts. 40, 41, 54, 58, 166 inc. 2º, Código Penal; 38, decreto ley 6582/58).
Finalmente, en lo que respecta al recurso extraordinario interpuesto por el procesado, opino que el mismo no puede tener andamiento, pues analiadas las actuaciones no advierto conculcado el art. 50 del Código Penal.
Así me he expdido antes de ahora en numerosas causas anteriores a la presente, cuyos argumentos doy aquí por reproducidos (P. 35.995; 36.066; 37.591; 37.536; 38.140; 38.444; 39.577; 40.285; 41.334, entre muchas otras).
Debo agregar la concordante doctrina de nuestro más Alto Tribunal sentada al interpretar el art. en cuestión (art. 50, tex. seg. ley 23.057). Sostuvo que "El art. 50 del Código Penal establece que el cumplimiento parcial de la pena privativa de libertad es suficiente condición para la ulterior reincidencia; y así super[o el criterio de reincidencia ficta pero restringió el de la reincidencia real al mero cumplimiento indicado. Y a ello no obstan ni la realidad jurídica de nuestro régimen readaptador progresivo ni el fundamento del criterio 'real' de reincidencia".
"No existen dificultades interpretativas -también expresó V.E.- que autoricen a considerar que el concepto de 'cumplido... parcialmente' es distinto de aquéllo que así expresa la ley (art. 50, Código Penal), pues no sólo se trata de una disposición expresa sino que -y esto es lo importante no se advierte que el sistema jurídico en su totalidad desplace su sentido" (conf. causas P. 37.874, 26-4-88; 38.117, 1-11-88; 40.285, 18-10-88; 38.511, 8-8-89).
Corresponde, entonces y así lo postulo, mantener la declaración de reincidencia efectuada en la sentencia, debiendo desestimarse el reclamo en examen.
Tal es mi dictamen.
La Plata, 14 de diciembre de 1989 - Francisco Eduardo Pena.
A C U E R D O
En la ciudad de La Plata, a cinco de noviembre de mil novecientos noventa y seis, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores Ghione, Negri, Laborde, Pisano, San Martín, Hitters, se reúnen los señores Jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa P. 42.849, "Díaz, Héctor Ariel. Robo agravado".
A N T E C E D E N T E S
La Sala III de la Excma. Cámara de Apelación en lo Criminal y Correccional del Departamento Judicial de San Martín revocó la sentencia de primera instancia y declaró ‑por unanimidad reincidente a Héctor Ariel Díaz.
El señor Defensor Oficial y el señor Fiscal de Cámaras interpusieron sendos recursos extraordinarios de inaplicabilidad de ley.
Oído el señor Procurador General, dictada la providencia de autos y hallándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte decidió plantear y votar las siguientes
C U E S T I O N E S
1ª) ¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto a fs. 204/208?
2ª) ¿Lo es el interpuesto por el señor Fiscal de Cámaras?
V O T A C I O N
A la primera cuestión planteada, el señor Juez doctor Ghione dijo:
El señor Defensor Oficial interpuso recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley. Se agravia por la aplicación del art. 50 del Código Penal.
Efectúa consideraciones respecto del criterio real que establecería el citado art. 50 y su conexión con el instituto de la libertad condicional (art. 13, C.P.) para concluir -abonando su tesis con citas doctrinarias y legales que no corresponde en autos la declaración de reincidencia de su defendido.
El recurso no puede prosperar y en ello coincido con el señor Procurador General.
La Excma. Cámara resolvió que no obstante no haber cumplido en forma efectiva una tercera parte de la condena (fs. 107/122 vta.) correspondía -conforme el art. 50 del Código Penal la declaración de reincidencia de Díaz, y tal interpretación es coincidente con la doctrina de esta Corte establecida en numerosos precedentes.
Así lo ha expresado:
"Además de lo referido a la prevención general, en nuestro régimen jurídico 'la ejecución de las penas privativas de la libertad tienen por objeto la readaptación social del condenado' (prevención especial) (arts. 1 y 131 del dec. ley 412/58, ratificado por ley 14.467)".
"También es cierto que el art. 50 del Código Penal adopta el sistema de reincidencia `real'".
"La ley establece en el artículo citado que el cumplimiento parcial de la pena privativa de la libertad es suficiente condición para la ulterior reincidencia; y así superó el criterio de reincidencia ficta".
"Pero restringió el de reincidencia real al mero cumplimiento parcial indicado. Y a ello no obstan ni la realidad jurídica de nuestro régimen readaptador progresivo ni el fundamento del criterio `real' de reincidencia".
"En tal sentido no existen dificultades interpretativas que autoricen a considerar que el concepto jurídico de `cumplido... parcialmente' es distinto de aquello que así expresa la ley".
"No sólo se trata de una disposición expresa sino que -y esto es lo importante no se advierte que el sistema jurídico en su totalidad desplace su sentido" (P. 37.874, sent. del 26-IV-88 y P. 40.285, sent. del 18-X-85, entre otras).
Voto por la negativa.
Los señores jueces doctores Negri, Laborde, Pisano, San Martín e Hitters, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor Ghione, votaron la primera cuestión también por la negativa.
A la segunda cuestión planteada, el señor Juez doctor Ghione dijo:
1. a) El señor Agente Fiscal -a fs. 128/129- reclamó se califique el hecho como robo de automotor calificado por el uso de armas en concurso ideal con robo calificado (arts. 166 inc. 2º, C.P. y 38 del decreto ley 6582/58). Solicitó asimismo la consideración en carácter de agravante del uso de arma de fuego y la declaración de reincidencia, peticionando pena única de catorce años de prisión.
b) La sentencia de primera instancia -fs. 147/152- hizo lugar parcialmente a la pretensión del Ministerio Público, desechando su solicitud sobre la aplicación del art. 54 del Código Penal como así también lo referido a la calidad de reincidente de Díaz y a la consideración de la agravante requerida.
c) Contra dicha sentencia apeló -fs. 152 vta.- el señor Agente Fiscal sobre "la reincidencia".
d) A fs. 156 el señor Fiscal de Cámaras expresó agravios. Sostuvo que el hecho debió calificarse como robo de automotor calificado por el uso de armas en concurso ideal con robo calificado por el uso de armas. También reiteró la pretensión del señor Agente Fiscal en cuanto a la agravante de uso de arma de fuego y reclamó la pena única de quince años y ocho meses de prisión.
e) La Excma. Cámara (fs. 174/185) -por mayoría conoció exclusivamente respecto de la cuestión de la reincidencia por entender -con diversos fundamentos que los restantes agravios formulados por el señor Fiscal de Cámaras no fueron sometidos al tribunal por la apelación del señor Fiscal de Primera Instancia, quien expresó a fs. 152/vta. "apelo por la reincidencia" (arts. 342, 314, C.P.P.).
f) El señor Fiscal de Cámaras (fs. 187/195 vta.) interpone recurso de inaplicabilidad de ley. Denuncia falsa o errónea interpretación del art. 342 del Código procesal y, por vía de consecuencia, violación de los arts. 40, 41, 54, 58, 166 inc. 2º del Código Penal y 38 del dec. ley 6582/58.
2. Entiendo que el recurso no puede prosperar.
Cabe reiterar conceptos ya expuestos por esta Corte (P. 36.213, sent. del 11-VI-91, P. 37.411, sent. del 5-XI-91, etc.).
Es decisivo precisar si la sentencia originaria quedó revestida para la acusación con los caracteres de la cosa juzgada.
Es cierto que el contenido del recurso se determina en la expresión de agravios. Pero también lo es que el límite externo del mismo lo determina quien lo interpone.
En segunda instancia el propio Ministerio Fiscal, a cargo del Fiscal de Cámaras, puede achicar o hacer desaparecer el recurso, pues se trata de la misma parte que lo articuló. Pero no puede realizar lo contrario: extenderlo más allá de lo que abarcara originariamente según fuera interpuesto por la misma parte, entonces representada por el Agente Fiscal.
La simple circunstancia de no estar representada la acusación por el mismo órgano en las dos instancias no es suficiente para que ante la Cámara dicha parte pueda reabrir el juicio respecto de cuestiones sobre las que en la instancia originaria haya recaído decisión firme para el Ministerio Fiscal mediante la expresa voluntad de la misma parte. No es necesario llegar a la doctrina de los propios actos para así considerarlo.
Los arts. 299, 301, 302, 304, 330 y concordantes (o, en su caso, 295, 297, 298, 300, 321 y concordantes según numeración anterior) del Código procesal son reguladores dentro del ámbito del recurso, pero no perjudican la cosa juzgada.
El art. 310 -n.a.- del Código de Procedimiento no atribuye al Agente Fiscal la aptitud procesal de restringir la expresión de agravios que habrá de estar a cargo del Fiscal de Cámaras, pero le concede el poder de recurrir o no y, en consecuencia, de consentir todo o parte de la sentencia.
Una cosa es que mediante la expresión de agravios sea el Fiscal de Cámaras quien debe precisar los reclamos del Ministerio Fiscal y otra sería que por esa vía también pudiera remover aquello que ya se halla firme para la acusación.
Esto último resultaría vulnerante del referido art. 310 -n.a.- del Código de Procedimiento Penal que no regula la cuestión procesalmente previa de cuándo puede recurrir el Ministerio Fiscal.
Si mediante su consentimiento de la sentencia el Agente Fiscal puede excluir totalmente la intervención del Fiscal de Cámaras -no se trata de supuestas preeminencias jerárquicas sino de estar la misma parte representada en cada instancia por órganos distintos entonces ninguna regla aparece transgredida si en lugar de desplazar totalmente la llegada de la expresión de agravios el Ministerio Fiscal (en primera instancia el Agente Fiscal) la desplaza parcialmente, consintiendo una parte de la sentencia.
De modo que es asistemático interpretar que el Agente Fiscal puede imponer su voluntad procesal cuando se conforma con toda la sentencia pero que no puede hacerlo cuando sólo asiente a parte de ella; de tal manera el Agente Fiscal representaría a su parte cuando se tratara de lo más pero no cuando se tratara de lo menos, ya que cuando recurriera respecto de una cuestión reabriría el debate sobre todas las demás con cuyas resoluciones se hallara conforme.
Por consiguiente, el art. 310 citado sólo autoriza a modificar en perjuicio del procesado la sentencia recurrida cuando el Ministerio Fiscal hubiere apelado, pero sin que de ese modo se desplace la cosa juzgada.
En la especie, el señor Agente Fiscal -no obstante no haber recogido el a quo la totalidad de su requisitoria había apelado (fs. 151/vta. cit.) sólo respecto de la "reincidencia", de modo que la Excma. Cámara delimitó acertadamente su competencia circunscribiéndola al citado tema de la declaración de reincidencia.
En consecuencia, no pudo el señor Fiscal de Cámaras traer ante esta Corte cuestiones que ‑consentidas por el señor Agente Fiscal adquirieron firmeza.
Voto por la negativa.
A la segunda cuestión planteada, el señor Juez doctor Negri dijo:
Adhiero a lo expuesto por el señor Juez doctor Ghione en su voto y dada la solución propuesta -dentro del reducido ámbito de lo traído ante esta Corte no cabe planteamiento alguno de oficio respecto de la constitucionalidad del dec. ley 6582/58 ratificado por ley 14.467 que fuera aplicado en la instancia de origen.
Así lo voto.
A la segunda cuestión planteada, el señor Juez doctor Laborde dijo:
I. Disiento del desarrollo y la conclusión a la que arriba el doctor Ghione en el punto 2 de su voto.
Estimo es aplicable lo que sostuviera en P. 36.213, sentencia del 11-VI-90 en cuanto a que la posibilidad que asiste al señor Fiscal de Cámaras de acudir a las vías extraordinarias de impugnación deriva del recurso interpuesto por el señor Agente Fiscal contra la sentencia de primera instancia (fs. 133 vta.) ya que aquél continúa ante la alzada la intervención de éste en ejercicio de la titularidad de la acción pública (arts. 85, C.P.P. y 77 inc. 1º, ley 5827).
Asimismo considero que el Agente Fiscal sólo tiene la facultad de acotar el alcance de su apelación cuando corresponde que ésta sea concedida en relación (caso en que el Fiscal de Cámaras no expresa agravios) mediante la fundamentación que crea oportuno presentar (arts. 301, 302, 329, 330, 442 y concs., C.P.P.).
Y en las causas graves en las que el recurso se concede libremente, el Agente Fiscal puede consentir o impugnar la sentencia, pero si la apela carece de la posibilidad de establecer límites (externos o de contenido) a su disconformidad, desde que en tales supuestos únicamente el Fiscal de Cámaras es el legitimado para expresar agravios manteniendo el recurso o desistir del mismo (arts. 302, 329, 331, 333, 335, 304 y concs., C.P.P.).
II. Respecto al caso de autos estimo que lo expresado por el señor Agente Fiscal al formular su requisitoria con la expresión "...apelo la reincidencia", no vincula al Fiscal de Cámaras, por lo precedentemente expuesto.
Sentado ello estimo procedente el reclamo del recurrente en cuanto a la aplicación del art. 54 del Código Penal.
De la descripción efectuada a fs. 148 vta. del cuerpo del delito -que llega firme resulta el doble desapoderamiento con armas de un automóvil y de dinero.
Se encuentra configurado así un hecho único con una doble tipicidad o encuadramiento por lo que existió entonces -como lo reclama el señor Fiscal de Cámaras concurso ideal entre el robo calificado de automotor y de bienes (arts. 54, 166 inc. 2do., C.P., 38, dec. ley 6582/58).
Asimismo estimo que debe prosperar lo referido a la denunciada violación de los arts. 40 y 41 del Código Penal.
Esta Corte ha resuelto reiteradamente que constituye agravante la mayor peligrosidad evidenciada mediante el uso de un arma de fuego pues ésta tiene mayor poder vulnerante que otras que también satisfacen la exigencia del tipo (art. 41 inc. 2do., C.P.) y también su empleo aumenta el peligro causado (P. 38.643, sent. del 19-IX-89; P. 43.824, sent. del 9-XI-93; P. 53.302, sent. del 16-V-95).
Finalmente, estimo que el planteo referido a la unificación de penas (arts. 15, 40, 41 y 58, C.P.), no puede prosperar.
El recurrente se agravia de la metodología utilizada para la unificación sin precisar cuál sería el procedimiento que se ajustaría a las citadas normas, ni evidenciar que al hacerlo como lo hizo el señor Juez de primera instancia, haya violado las indicadas disposiciones legales (art. 355, C.P.P. y su doc.).
III. Por todo lo expuesto corresponde casar la sentencia impugnada (art. 365, C.P.P.), e incluyendo como agravante el uso de arma de fuego, condenar a Héctor Ariel Díaz a la pena única de doce años y tres meses de prisión, ocho años de inhabilitación especial para conducir vehículos automotores, accesorias legales y costas, comprensiva de la dictada en causa nro. 21.815 del Juzgado en lo Criminal nro. 3 del Departamento Judicial de San Martín, por resultar autor responsable de los delitos de robo agravado por el uso de armas en concurso ideal con robo agravado de automotor (arts. 40, 41, 166 inc. 2do., 54, C.P.; 38, dec. ley 6582/58; 69, C.P.P.).
Con el alcance indicado voto por la afirmativa.
Los señores jueces doctores Pisano, San Martín e Hitters, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor Ghione, votaron la segunda cuestión también por la negativa.
Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente
S E N T E N C I A
Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, oído el señor Procurador General se resuelve: 1) Rechazar el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto a fs. 204/208, con costas (art. 69, C.P.P.); y 2) Por mayoría, rechazar el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto por el señor Fiscal de Cámaras.
Regístrese, notifíquese y devuélvase
