Del Plata Construcciones S. A. c. Fischman, R. y otro
CNCiv., sala D, noviembre 6-985. - Del Plata Construcciones S. A. c. Fischman,
R. y otro
2ª Instancia. - Buenos Aires, noviembre 6 de 1985.
¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada?
El doctor Russomanno dijo:
I. Contra la sentencia de fs. 368/371, apelaron la actora -quien expresa
agravios a fs. 386/8-, el demandado y los terceros citados Ader, S. A. y
Patrigan, S. A. -quienes se agravian en conjunto a fs. 389/391-, y Lider
Compañía Argentina de seguros, S. A., citada en garantía por Patrigan, S. A.,
que no ha expresado agravios.
II. La actora se queja de que la sentencia de primera instancia haya excluido de la condena a los terceros citados, señalando que, de tal modo, se disminuye el patrimonio llamado a afrontar las indemnizaciones. La señalada cuestión es también motivo de agravios del demandado. Roberto Fischman y de los terceros citados Adar, S. A. y Patrigan, S. A.; en cambio, la aseguradora de esta última solicita que se se desestimen tales quejas.
III. El a quo ha considerado que los terceros, citados en autos en virtud de lo establecido en el art. 94 del Cód. Procesal, no adquirieron el carácter de
sujetos pasivos de la pretensión formulada en la demanda y, por lo tanto, no
podían ser condenados.
Desde ya, anticipo que discrepo con el criterio expuesto por el juez de la
instancia anterior.
En primer lugar, debe advertirse que la citación coactiva de terceros (art. 94, Cód. Procesal) procede no sólo cuando exista o pueda existir una acción de regreso contra el citado (por ejemplo, en el caso del art. 1123, Cód. Civil), sino en muchos otros supuestos, como cuando lá relación jurídica hecha valer en el juicio es conexa o común con un tercero -caso del coautor del cuasidelito en que funda sus pretensiones el actor-, o cuando el deudor demandado entienda que el tercero es cotitular del crédito reclamado, o cuando, demandado el poseedor inmediato, éste declara quién es el portador mediato ("hominatio auctoris") (conf.: Fassi, Santiago C., "Código Procesal Civil y Comercial de la Nación...comentado, anotado y concordado", t. I, p. 190, núm. 387). Por lo tanto, la posición procesal del citado depende de diversas circunstancias que deben valorarse en cada caso, sin que sea posible establecer una regla fija e invariable al respecto.
Es verdad que generalmente se efectúa la citación obligada de tercero como medio de habilitar una acción regresiva en su contra -como lo señala el a quo, con cita de Lino E. Palacio-, para ello es así sólo "en términos generales" como dice ese mismo autor ("Derecho Procesal Civil", t. III, p. 249), ya que escapan a esa regla casos como los que mencioné precedentemente (conf. Palacio, op. cit., t. III, p. 250).
En principio, la citación obligada del tercero para que pueda hacerse parte en el proceso solamente puede pedirla el actor, y sólo excepcionalmente puede
solicitarla el demandado, porque el accionante no puede ser obligado a litigar contra otro que el demandado originario; pero es generalmente admitido que "el juez puede desestimar la oposición del actor en los supuestos en que, por razones de economía procesal, resulte manifiestamente conveniente la citación del tercero" (Palacio, L. E., op. cit., t. III, ps. 250 y 251).
Ahora bien, si el tercero citado coactivamente por decisión fundada del juez,
como ocurre en el "sub lite", comparece al juicio, contesta la demanda oponiéndose las pretensiones del actor y solicitando su rechazo, y a su vez reclama se cite en garantía a su asegurador, todo lo cual es proveído de conformidad y teniéndoselo por parte; o si contesta la demanda, pide su rechazo con costas, ofrece prueba y expone excepciones; ¿en que posición queda en el proceso?; ¿es parte demandada o no lo es?; ¿puede ser condenado o no?
Tales cuestiones han merecido respuestas disímiles, tanto en doctrina como en la jurisprudencia. Sólo a título de ejemplo, señalo que la tesis negativa a la última pregunta es defendida, entre otros, por Fenochietto y Arazi ("Código Procesal Civil y Comercial de la Nación comentado...", t. I, p. 344, Buenos Aires, 1983) y por la jurisprudencia mayoritaria del fuero (ver la obra precitada, loc. cit., nota 2); en pro del criterio opuesto, es decir en defensa de la tesis positiva, cabe citar a Yañez Alvarez ("La intervención de terceros en el proceso civil", J.A., Doctrina 1970, ps. 27 y 31), Fassi ("Código Procesal Civil y Comercial de la Nación comentado, anotado y concordado", t. I, p. 192, Buenos Aires, 1971), y Colombo ("Código Procesal Civil y Comercial de la Nación anotado y comentado", 4ª ed., t. I, p. 208, Buenos Aires, 1975). En cuanto a la jurisprudencia que admite que el citado, en supuestos análogos a los expuestos aquí, pueda ser condenado, cabe citar CNEspecial Civil y Com., sala V, 31/8/83, J.A., t. 1984-III, p. 593; ídem 7/4/83, J.A., t. 1984-III, p. 557; SC Buenos Aires, 7/8/84, Rev. LA LEY, t. 1985-A, p. 594.
Para casos como el presente, en que los citados actúan en el proceso en defensa de intereses propios y controvierten las pretensiones del actor, considero que son partes demandadas en la causa, por lo que no pueden ser omitidos en la sentencia, la cual sin duda debe afectarlos como a los litigantes principales (art. 96, Cód. Procesal).
Es verdad que si el citado no propone demandas, ni lo hacen las partes contra
él, no se convierte en parte aunque "permanece en la situación de tercero
sometido a la resolución, con todos los derechos y deberes inherentes a tal
calidad" (Chiovenda, Giuseppe, "Instituciones de Derecho Procesal Civil", trad. de la 2ª ed. italiana, la ed., vol. II, p. 276, Madrid 1940; pero una vez ingresado al litigio, puede permanecer como espectador pasivo o bien adoptar diversas posiciones, como hacerse litisconsorte del actor o del primer demandado, coadyuvar con una parte, proponer demandas o reconvenir, y las partes a su vez puedan proponer contra él demandas, excepciones y reconvenciones (Chiovenda, op. cit., vol. II, p. 277).
Puesto que, como lo enseña el precitado tratadista italiano, "es parte aquel que pide en propio nombre (o en cuyo nombre se pide) la actuación de una voluntad de la ley, y aquél frente al cual es pedida" (op. cit., vol. II, p. 265), cabe aseverar que, cuando el citado como tercero en virtud de una orden del juez del proceso comparece y se opone, en nombre propio, a las pretensiones del accionante y reclama su rechazo -todo con anuencia del actor- se convierte a su vez en demandado, y en tal caso cabe que se lo incluya en la sentencia. Como dice Colombo, "la sentencia gravita porque el tercero se ha convertido en parte, siempre y cuando se le haya acordado la posibilidad de intervenir en la oportunidad debida" (op. cit., t. I, p. 208). Se trata, en tal caso, del citado coactivamente que asume una intervención litisconsorcial o autónoma, por lo cual está, como legitimado sustancial, en la misma posición procesal que una de las partes principales como litisconsorte; en consecuencia, la sentencia dictada después de su intervención "lo afecta como a los litigantes principales (art. 96, ap. 1°, Cód. Procesal), precisamente porque ese es el motivo de la intervención" (Yañez Alvarez, César D., op. cit., p. 27).
Por último, señalo que en mi opinión la inclusión del tercero, con intervención litisconsorcial o autónoma, en la sentencia y su ulterior ejecutabilidad contra él, no vulnera el principio de congruencia al condenar a quien originariamente no fue demandado, porque la sentencia podrá hacer mérito de los hechos constitutivos, modificativos o extintivos producidos durante la sustanciación del juicio, como lo establece el art. 163, inc. 6° del Cód. Procesal (conf., SC Buenos Aires, agosto 7 de 1984, voto del doctor Negri, Rev. LA LEY, t. 1985-A, p. 594).
Llego así a la conclusión de que el interventor litisconsorcial o autónomo que, con anuencia o sin oposición del actor, actúa con autonomía en el juicio como litisconsorte del demandado, es parte y debe ser incluido en la sentencia.
Tal posición litisconsorcial es innegable, a mi entender, con respecto a las
firmas "Adar, S.A. Comercial, Industrial y Financiera" y "Edifé, S.A." quienes fueron sucesivas propietarias del inmueble en que se efectuaron las obras de las que provinieron daños a la finca del actor, teniendo en cuenta que la demanda fue originariamente dirigida contra el demandado principal "y quien resulta propietario del inmueble calle Santa Fe 4922/32". No obsta a esta conclusión la circunstancia, que señala la sentencia apelada, de haber desistido el actor de su demanda contra quien, a fs. 15, indicara como presunto propietario de dicho inmueble, porque tal desistimiento lo efectuó el accionante "en atención a la documentación acompañada por 'Edifé S.A.' y lo manifestado por ésta en su escrito de contestación de demanda de fs. 106/109", lo cual implica evidentemente que, habiéndose demostrado que los propietarios de dicho bien fueron sucesivamente Adar, S.A. y Edifé, S.A., la acción continuaba contra ellas y no contra quien había actuado en la compra como mandatario de la última.
En cuanto a "Patrigan, S.A.", también considero que su intervención fue litisconsorcial del demandado principal; adviértase que éste fue demandado en su condición de Arquitecto a cargo de la construcción de la obra vecina a la finca del actor, señalándose que "el desmoronamiento del muro se debió indudablemente a que los responsables de la construcción... procedieron con evidente negligencia..." y que el accionado Fischman, al contestar la demanda admite haber sido el Director de Obra y pide que se cite a Patrigan, S.A. por haber sido la firma que lo contrató para la construcción "pues era la encargada de la misma". De lo expuesto resulta, con claridad, que la pretensión del accionante en la demanda se dirigió contra el propietario del inmueble del que sostuvo que derivaron daños a su propiedad, y contra los responsables de la construcción a los que atribuyó culpa o negligencia. La calidad de empresa constructora de dicha obra atribuida a Patrigan, S.A. no fue desconocida por ésta al contestar la demanda y fue expresamente reconocida por su representante legal al absolver posiciones.
Por lo tanto, juzgo que la sentencia debió incluir como codemandados, además de Fischman, a las firmas "Adar, S.A.", Edifé, S.A." y "Patrigan, S.A.", las dos primeras como sucesivas propietarias de la obra de la que provinieron los daños que reclama el actor y la última como empresa constructora de tal obra. Ello debe ser subsanado en este pronunciamiento, atendiendo el agravio expresado al respecto por el actor y en conjunto por Fischman, Adar, S.A. y Patrigan, S.A. y, estos tres codemandados deben ser condenados; en cambio, no ocurre lo mismo con Edifé S.A., que no apeló la sentencia y no hubo agravios de las partes a su respecto.
IV. Los demandados se agravian de que la sentencia, como fundamento de la
condena, hiciera fe de las conclusiones de la pericia de ingeniero de fs. 283/7.
Aducen que el perito no contestó en forma concluyente, sino dejando sentadas
opiniones sólo basadas en presunciones, posibilidades o probabilidades.
En primer lugar, cabe tener presente que en sus dictámenes los peritos exponen opiniones, fundadas en sus conocimientos y experiencia. Además, la pericia de fs. 283/7 no fue observada ni impugnada por ninguna de las partes, y tampoco se solicitaron explicaciones al experto.
Esta sala tiene resuelto que, "una pericia sólo puede impugnarse mediante la
demostración cabal de la incompetencia técnica y corresponde a las partes, en
ejercicio del control de la litis, manifestar con oportunidad la disconformidad del resultado o pedir explicaciones aclaratorias". "Omitido todo esto y a falta de otros elementos de juicio que contradigan la opinión del perito, ese dictamen valdrá como elemento decisivo para la resolución del juicio" (junio 26 de 1980, "Perel, Alberto O. c. Juan, Guillermo", R.E.D., t. 15, p. 759, sum. 10 -Rev. LA LEY, t. 1981-A, p. 98-).
Por lo tanto, considero que debe desestimarse el agravio.
V. La actora se queja, además, de que la sentencia apelada no contemple la actualización del monto de la condena hasta la oportunidad de su efectivo pago.
Considero que el agravio debe ser admitido ya que la indexación debe ser llevada hasta la fecha del pago de la deuda, en pro de la integridad del resarcimiento, asegurando así al acreedor el cumplimiento en moneda constante de lo que le es debido (conf. CNCiv., sala F, octubre 2 de 1979, R.E.D., t. 14, p. 650, N° 348).
VI. La condena deberá extenderse a la citada en garantía "Líder Compañía Argentina de seguros, S.A." (ver fotocopia de póliza de fs. 72/78 y escrito de fs. 141) y en la medida del seguro (art. 118, ley 17.418) que, dada la posible existencia de pagos con relación al mismo siniestro que invoca la aseguradora y lo expresado por la perito contadora a fs. 344, deberá determinarse por vía de ejecución de sentencia.
VII. Por todo lo expuesto, disposiciones legales, doctrina y jurisprudencia
citadas, propongo que se confirme la sentencia apelada con la salvedad de que el monto de la condena se actualizará desde la fecha de dicha sentencia hasta la fecha de su efectivo pago según las variaciones de los índices de precios al por mayor, nivel general, que publica el Indec y que se condena a su pago, con los intereses que indica dicho pronunciamiento, a los demandados Roberto Fischman, Adar, S. A. Comercial, Industrial y Financiera" y "Patrigan, S.A." en forma solidaria y a "Líder Compañía Argentina de Seguros, S.A." -esta última como aseguradora de "Patrigan S.A." y en la medida del seguro, que se determinará por vía de ejecución de sentencia-, y con costas a cargo de los demandados en ambas instancias.
Los doctores Bueres y Ambrosioni, por razones análogas a las aducidas por el
doctor Russomanno, votaron en el mismo sentido.
Por lo que resulta de la votación de que instruye el acuerdo que antecede, se
confirma la sentencia apelada con la salvedad de que el monto de la condena se actualizará desde la fecha de dicho pronunciamiento hasta la fecha de su efectivo pago según las variaciones de los índices de precios al por mayor, nivel general, que publica el Indec y que se condena a su pago, con los intereses que indica la sentencia confirmada, a los demandados Fischman, "Adar, S.A. Comercial, Industrial y Financiera" y "Patrigan, S.A." en forma solidaria y a "Lider Compañía Argentina de seguros, S.A." -esta última como aseguradora de "Patrigan, S.A." y en la medida del seguro, que se determinará por vía de ejecución de sentencia-, y con costas a cargo de los demandados en ambas instancias. - Carlos E. Ambrosioni. - Alberto J. Bueres. - Mario C. Russomanno.
(Sec. Antonio R. M. Coghlan).
